Prévue à l ‘art 9, cette liberté est difficile à contrôler pour les états car en principe on pense ce que l’on veut sans qu’il puisse y avoir de contrôle, l’art 9 est à considérer comme le prolongement de l’art 8 sur le droit au respect de la vie privée.
Le problème est de savoir comment peut-on protéger un élément qui ne s’extériorise pas , tant qu’une personne se contente de penser sans mettre en pratique ses convictions, sans faire partager sa doctrine, il est évident qu’aucune autorité publique ni même privée, ne peut porter atteinte à ce droit.
C’est une situation dans laquelle on peut dire que la liberté de penser est plus importante que la liberté de « pensée ».
Cette liberté de pensée concerne tous les domaines de la réflexion humaine. Dans les cas de saisine de l’ancienne cour européenne pour violation de l’art 9 il a toujours était décidé que la liberté de pensée , de conscience et de religion devait s’entendre de manière expansive car elles peuvent toucher le moral la personne, l’éthique , la morale scientifique….
L’objet principal de la réflexion reste la transmission aux autres des fruits de sa propre pensée ; cette transmission va poser la question de savoir si cette liberté est simplement la liberté de pensée ou la liberté de penser.
Pour les personnes morales la question est de savoir si la PM pense, ie si elle a une religion, une conscience ?
A priori on pourrait dire non, la cour a répondu non a l’applicabilité de l’art 9 aux PM à l’exception des associations à but religieux, philosophique ou artistique.
Dès qu’une personne morale a un but lucratif elle ne peut se prévaloir de l’art 9.
§1 La liberté de pensée art 9 : Kokkinakis/Grèce 25 mai 1993 Le titre exact de cet article est :
Une partie de la doctrine pense que cette liberté recouvre tous les concepts que la personne peut avoir de l’existence.( le respect de l’activité humaine constitue le jardin secret de l’individu et donc c’est un liberté absolue.)
L’individu qui n’extériorise pas le fruit de sa pensée ne peut en principe pas être sanctionné.
Le problème se pose dés lors que l’on atteint un stade supérieur, car en plus de penser la personne va communiquer.
Pour la Cour , il faut distinguer entre la divulgation et l’expression .
La divulgation se fait selon la Cour en privée, elle n’atteint qu’un petit nombre de personnes, rien n’empêche que cette divulgation ait pour objet de convaincre les autres personnes.
Mais le critère que retient la cour est le nombre de destinataires de l’extériorité de la pensée ; cette divulgation de la pensée d’un individu peut prendre plusieurs aspects, le plus courrant est le langage verbal, mais on peut aussi le faire par l’utilisation de signe, de comportement physique ou par l’utilisation de vêtements.
Ce dernier critère atteint tous ceux qui refusent de porter l’uniforme, ce qui est la divulgation de leur façon de penser.
§2 La liberté de conscience .
Définition du dictionnaire Robert : « La liberté de conscience est la liberté pour chaque individu d’adopter l’aptitude intellectuelle de son choix , d’exprimer et d’enseigner ses convictions comme la liberté pour chacun de penser et de dire ce qu’il croit vrai ».
Il existe en matière de liberté de conscience une protection moindre que pour la liberté de pensée, car par définition , elle s’extériorise plus.
C’est en elle même que la personne se forme une conviction qui ne devient telle que si elle prend corps au moment ou la personne s’exprime
Dans un 1er temps c’est une liberté de pensée car c’est a l’intérieur de la personne, puis elle va se transformer en liberté de conscience lorsqu’il va exprimer sa pensée , l’extérioriser.
La liberté de conscience est l’expression de la liberté de pensée.
§3 La liberté de religion
A Strasbourg, on a toujours refusé de se prononcer sur la notion de religion et de donner une définition, la raison est que on ne sait pas ou se trouve la frontière entre la religion et la secte ? Pour éviter d’avoir à se prononcer sur cette distinction (religion/secte) la cour a dit certaine fois que cette question n’était pas de leur compétence.
La question est de savoir si il était pertinent d’inclure la protection de la liberté de religion dans le même article que la liberté de pensée et de conscience ?
En effet, une religion par définition ne prend de vrai sens qu’a partir du moment ou elle est appelait à s’extérioriser, elle empiète sur la liberté d’expression .
La grande question est celle de la qualification de la religion .
Doit –on dans un arrêt décider que sont des religions au sens de l’art 9 le catholicisme, le protestantisme, le judaïsme…… et dresser une liste des croyance qui s’appellent « religion » , ou faut-il s’en remettre à l’individu en lui laissant définir les contenus et modalités de sa croyance ? Pas de vrai réponse de la CEDH , ni des juges nationaux, mais pour bénéficier de cette protection la personne doit pouvoir identifier la religion et en communiquer le nom et les principes aux autorités.
Cette identification est essentielle car sans elle, il devient impossible de les protéger contre une éventuelle ingérence des autorités, ou on admet qu’on est en présence d’une liberté de religion ou cela n’est pas possible et la personne ne peut plus se prévaloir de la protection .
Dans la jurisprudence de Strasbourg, on trouve une « immunité institutionnelle » ie quelle interdit au juge de porter un jugement sur le contenu d’un culte ou le fonctionnement d’une église , la limite a cette immunité est l’intégrité physique.
La jurisprudence nationale n’admet pas qu’au nom de la liberté religieuse, il soit porté atteinte à l’intégrité physique de la personne.
Cette liberté religieuse et sa protection ne pose pas de problème en France car la France est un état laïque ( c’est le seul à l’être) . Dans les autres états il y a une religion d’état.
Cette liberté religieuse va ,toutes les fois qu’il y a une religion d’état poser un problème de liberté de conscience et de fiscalité , lorsque dans un état on est en présence d’une seule religion d’état : ex l’Irlande dont la religion officielle est le catholicisme, même si ce n’est pas une obligation, se pose le problème de celui qui en Irlande ne veut pas être catholique ou athée..
Arrêt « Darbu /c Suède », l’ancienne commission avait conclu qu’il est illicite d’obliger , une personne athée a payer l’impôt ecclésiastique .
De même elle va constater que le fait qu’une religion soit une religion d’état ne doit jamais créer de discrimination entre ceux qui pratiquent la religion d’état et ceux qui pratiquent une autre religion ou qui son athée.
En ce qui concerne l’enseignement cela pose un problème lorsque l’enseignement religieux est obligatoire.
La cour a estimée que lorsqu’il y a plusieurs religions mais une seule religion d’état, l’enseignement religieux des autres religions doit se faire dans les mêmes conditions que la religion d’état.
L’état ne peut donc pas imposer d’enseignement religieux ni les interdire.
Depuis 1905 l’état civil à remplacé l’état religieux , rien dans l’art 9 n’oblige les états a conférer des effets civils aux célébrations religieuses. L’état ne peut pas imposer aux personnes qui pratiquent une autre religion que celle de l’état de se marier selon les rites qui iraient contre leurs opinions religieuses.
De même, pour la séparation, elle ne doit pas obéir a des règles imposées ou interdites par une religion.
Ainsi dans une décisions contre la France la cour avait décidée que le refus pour un israélite de remettre le gift après le divorce à son ex épouse était contraire à la liberté car dans la religion israélite la femme qui n’a pas cette lettre de répudiation (rendue avec le cadeau de mariage) ne peut pas se remarier religieusement ;
La cour a constaté qu’il y avait une question de liberté religieuse mais qu’il ne s’agissait pas la de l’accomplissement d’un rite et que donc ce n’était pas un droit garanti par la convention .
La cour dans un arrêt « kokkinatis /Grèce » a estimé que la loi de ma religion implique la liberté de changer de religion, à condition que celui qui quitte une religion établie puisse justifier de l’exigence de la religion à laquelle il se destine.
SECTION VI : LE DROIT AU MARIAGE ART 12
Ce droit n’est pas un droit universellement reconnu, dans les sociétés occidentales c’est un droit fondamental qu’il est une valeur contractuelle ou institutionnelle.
Ce droit a perdu de sa valeur au profit du concubinage.
C’est pourquoi ce droit n’est inscrit dans aucune constitution moderne et c’est parce qu’il disparaît dans les constitutions nationales qu’on le retrouve dans les traités internationaux (article 12 CEDH, art 16 Déclaration Universelle des droits de l’homme, art 23 du Pacte international ).
C’est sans doute la désaffection des jeunes pour le mariage qui a opéré un renversement dans la Charte : il est question tout simplement du maintient du « droit de se marier et de fonder une famille ».
Dans la convention, le droit de se marier , le droit de fonder une famille sont repris dans plusieurs articles : art 8, droit aux respect de la vie familiale, art 7…..
On retrouve au contraire dans un seul article du pacte international et de la déclaration universelle, tout ce qui concerne la famille.
§1 Les titulaires de ce droit
Le droit ne vise que les personnes physiques , la fusion des PM ne doit pas être considéré comme un mariage. Le problème est de savoir si ce mariage ne peut se faire qu’entre personnes de sexes différents.
§2 Mariages transsexuels
C’est une question qui ne trouve pas de réponse par référence à un éventuel ordre public européen, en effet le mariage des transsexuels n’est pas légalement reconnu pour les législations internes.
Malgré tout , la Cour renvoie au droit national : elle a estimée en 2002 dans un arrêt « Godwin /RU que l’on ne pouvait pas sans porter atteinte à la substance même du droit , interdire le mariage de transsexuels dés lors que la modification du sexe de l’un avait été juridiquement constatée .
La difficulté est que l’art 12 parle d’homme et de femme
Dans cette affaire ( GODWIN) la cour dira qu’il faut raisonner avec prudence : « la cour n’est plus convaincue que l’on puisse continuer d’admettre que les termes d’hommes et de femme tiennent des éléments biologique…. »
Avant cet arrêt, la CA d’Aix avait admis le mariage de transsexuels.
§3 Le mariage homosexuel
La cour ne peut évoluer qu’avec l’apparition en Europe, d’une volonté commune des états de la reconnaître. Aujourd’hui, il n’y a que 4 états qui l’autorisent.
Ce n’est donc pas possible aujourd’hui que la cour consacre ce droit.
Pour l’instant, elle s’est toujours raccordée à l’art 12 « homme et femme » Et pour les homosexuels, le mariage n’est donc pas possible.
En Belgique les couples homosexuels peuvent adopter un enfant. (Avril 2006)
§4 Le mariage posthume
La cour refuse de connaître ces mariages car il y a un problème car l’article exige l’existence d’une personne et quelqu’un de mort ne peut pas revendiquer la qualité de personne.
§5 Le PACS
Il n’y a pas de décision à Strasbourg, le conseil constitutionnel estime que le PACS doit être éloigné de la notion de mariage telle quelle est entendue dans les sociétés modernes.
L’art 12 est interprété de manière stricte contre la polygamie.
Le droit au mariage n’incluse pas le droit au divorce, l’art 12 ne vise que le mariage civil et non pas le mariage religieux.