Les relations entre l’agence de régulation et les entreprises régulées

Outre les transferts proposés au régulateur par les firmes régulées, Laffont et Tirole (1993) suggèrent que les relations personnelles entre ces acteurs peuvent également influencer le régulateur dans sa prise de décision. Le terme de « relations personnelles » contient cependant une dimension subjective difficile à évaluer de l’extérieur. D’une part, il sous-entend une relation presque amicale ou tout du moins exempte de conflits entre les deux parties. D’autre part, il peut faire référence au lobbying exercé par les opérateurs sur l’agence de régulation dans la mesure où l’attitude des opérateurs est nécessairement empreinte d’un aspect pragmatique qui vise au final à convaincre l’agence de régulation de prendre des décisions en leur faveur.

Pour tenter d’apprécier ces relations personnelles, nous allons alors nous référer à différents critères : la fréquence des relations entre l’agence de régulation et les firmes, la qualité ou la nature de ces relations et enfin la manière dont les firmes sont organisées pour exercer leur lobbying auprès du régulateur.

a) La fréquence des contacts

La fréquence des contacts entre un décideur public et des entités régulées est un indicateur de l’influence que peuvent avoir les intérêts privés sur la prise de décision publique. Qu’il s’agisse de contacts écrits (Schneider et Naumann, 1982) ou de rencontres formelles (Zeigler et Baer, 1969) et informelles (Figueiredo et Tiller, 2001), la fréquence des relations permet aux groupes d’intérêt d’obtenir plus facilement des décisions favorables. En ce sens, la régulation sectorielle, davantage que la régulation générale de la concurrence, est un domaine propice à la capture des décideurs publics.

La mise en œuvre de la régulation nécessite que le régulateur dispose d’un maximum d’informations comptables, financières ou commerciales sur les firmes avant de prendre ses décisions. Il se doit d'entretenir avec chaque opérateur des relations étroites afin d'obtenir plus facilement des informations fiables. Ces informations peuvent permettre aux opérateurs de modifier la perception de l’intérêt public du régulateur ; il aura tendance à identifier cet intérêt public à celui des firmes qu’il régule (Kahn, 1971), altérant le processus de régulation. Le degré croissant d’interdépendance entre les responsables de la régulation et les opérateurs tend ainsi à renforcer le risque de capture de l’agence de régulation (OCDE, 1999-a).

La régularité des relations entre les entreprises régulées et le régulateur permet en outre à ce dernier d’être doté d’une connaissance technique approfondie qui accroît le risque de capture. En effet, l’expertise technique des membres de l’agence leur permet d’être des employés ou des lobbyistes particulièrement précieux pour les firmes régulées. Ces arguments amènent à penser que les organismes de régulation sectorielle sont davantage exposés à la capture que les organismes à compétence générale telles que les autorités générales de la concurrence (Miller, Shughart et Tollison,1984 ; Neven, Nuttall et Seabright, 1993 ; OCDE, 1999-a). La question est alors de déterminer quels sont les opérateurs qui entretiennent les relations les plus régulières avec l’agence de régulation et qui peuvent ainsi parvenir à la capturer.

Structurellement, l’opérateur historique a davantage de contacts avec l’agence de régulation que les nouveaux entrants dans la mesure où, en tant qu’opérateur puissant, il est soumis à de nombreux contrôles dont les opérateurs alternatifs sont dispensés. Il est en relation constante avec le régulateur lorsqu’il s’agit de soumettre une nouvelle offre de détail, le catalogue d’interconnexion ou les estimations du coût du service universel. Ces procédures réclament un échange d’informations récurrent entre les deux parties, ce qui peut permettre de renforcer leurs liens.

Au niveau empirique, nous pouvons cependant observer que les opérateurs alternatifs ne sont pas exclus du processus de décision. L’ancien président de l’ART, J.M. Hubert, souligne l’importance d’intégrer ces derniers au processus consultatif lorsqu’il déclare que « l’implication des acteurs du secteur est pour l’Autorité un élément essentiel de sa méthode de travail, qui s’avère encore plus nécessaire sur les sujets prospectifs. Pour que la régulation soit effective, les acteurs économiques doivent être constamment consultés ». (Extrait du discours de J.M.Hubert devant l’association professionnelle TENOR, mai 1999). En soulignant l’importance des sujets prospectifs, il établit clairement la nécessité de la consultation des opérateurs alternatifs pour analyser l’évolution future du marché. Il s’agit de consulter ceux sur qui une décision de l’opérateur historique ou du régulateur va avoir impact, et donc notamment les nouveaux opérateurs privés. Comme le souligne le Conseil d’Etat (2001), l’ART fait partie des autorités administratives indépendantes consultant le plus les acteurs du secteurs. Entre 1997 et 2006, elle a lancé plus de soixante consultations publiques, appels à commentaires, appels à projet ou à questionnaires. Ces consultations permettent aux

opérateurs alternatifs de jouer un rôle dans la plupart des domaines de la régulation économique, qu’il s’agisse de l’évaluation des coûts du service universel, des méthodes de valorisation de la boucle locale ou plus généralement de l’analyse des marchés pertinents.

Les opérateurs alternatifs sont ainsi introduits dans le processus consultatif. Le critère faisant référence au nombre de contacts entre le régulateur et les opérateurs ne permet donc pas de déterminer clairement les opérateurs qui auront le plus d’influence sur les décisions de l’agence de régulation.

b) La nature des contacts

Pour apprécier les relations personnelles entre le régulateur et les opérateurs, nous pouvons également nous référer à la nature de ces relations. A défaut de connaître la forme de leurs relations, nous pouvons nous interroger sur leur fond, c’est-à-dire déterminer si ces deux parties sont structurellement amenées à s’opposer durant le processus de régulation. Nous distinguons alors les relations que l’agence de régulation peut entretenir avec les nouveaux entrants et avec l’opérateur historique. Il apparaît, tout d’abord, que les croyances initiales de l’agence, orientées vers le développement de la concurrence, accentuent l’influence des nouveaux opérateurs privés sur ses décisions. Ensuite, les relations entre l’opérateur historique et l’agence de régulation sont nécessairement conflictuelles, et ce indépendamment du comportement des nouveaux opérateurs.

Le modèle de Potters et Van Winden (1992) peut nous servir de base théorique pour appréhender les conséquences de la convergence d’intérêt entre les opérateurs alternatifs et le régulateur. Ces auteurs montrent qu’un décideur public a plus de chances d’être convaincu par un groupe d’intérêt si ses croyances initiales sont proches des arguments avancés par ce groupe. Cette situation correspond à celle que l’on peut observer dans le secteur des télécommunications. Les croyances initiales de l’agence de régulation sont nécessairement plus proches des opérateurs qui doivent profiter de la libéralisation du marché que de l’opérateur historique dont l’objectif est de ralentir le processus concurrentiel. Ainsi, lorsque le régulateur entreprend une consultation publique ou qu’il examine une offre de détail ou de gros de l’opérateur historique, il est plus réceptif aux informations transmises par les nouveaux entrants qui relatent les pratiques anti-concurrentielles de l’ancien monopole. Il ne s’agit pas d’affirmer que les informations

transmises par les opérateurs alternatifs sont des informations objectives, mais que, lorsque le régulateur les reçoit, il a tendance à leur accorder davantage de crédit qu’à celles provenant d’un opérateur qui cherche à bloquer le développement de la concurrence. Il se peut alors que le régulateur identifie la mission de développement de la concurrence à la défense des nouveaux entrants.

Concernant les relations entre l’opérateur historique et l’agence de régulation, la définition des missions et les instruments à la disposition de l’agence sont par essence source de conflit avec cet opérateur. En effet, sa création se justifie notamment par le besoin d’assurer l’égalité des chances des différents opérateurs et de favoriser leur libre accès aux activités face à la puissance de marché de l’ancien monopole. Ainsi, l’objectif assigné à l’Autorité de développer la concurrence va à l’encontre de celui de l’opérateur historique mais passe nécessairement par le renforcement de la position sur le marché des opérateurs alternatifs. L’intérêt de l’opérateur historique est alors de ralentir le processus concurrentiel et donc d’aller à l’encontre de l’action de l’agence. Ainsi, il sera intrinsèquement plus difficile pour l’opérateur historique d’obtenir des décisions favorables de la part de l’agence.

En outre, dans un cadre où le gouvernement dispose de pouvoirs de régulation économique et les utilise pour protéger un opérateur déjà dominant, l’agence peut chercher à rétablir les conditions de la concurrence en cherchant à pénaliser cet opérateur. Ainsi, plus le gouvernement aura tendance à protéger l’opérateur historique des pressions concurrentielles, plus l’agence de régulation indépendante agira en sens inverse pour favoriser les opérateurs alternatifs.

Dans cette double perspective, l’agence de régulation est amenée à pénaliser l’opérateur historique. Le fait qu’elle avantage les opérateurs alternatifs n’est alors qu’une conséquence indirecte des relations conflictuelles qu’elle entretient avec l’ancien monopole.

Pour les raisons que nous venons d’invoquer, les désaccord entre l’ART et France Télécom sont bien évidemment nombreux et ne doivent pas nous amener à conclure nécessairement que l’action de l’ART va à l’encontre de l’intérêt général. Certains d’entre

eux nous permettent cependant de révéler des situations conflictuelles entre ces deux parties allant au-delà de la seule divergence d’objectifs.

Parmi ces exemples, nous pouvons citer le cas de la candidature de France Télécom pour participer à l’établissement de la boucle locale radio (infrastructure concurrente de la boucle locale « cuivrée »). Pour avoir déposer son dossier avec deux minutes de retard sur l’horaire fixé, France Télécom a vu son dossier refusé par l’ART. Le recours gracieux demandé par l’opérateur a également été rejeté96. En reprenant à la lettre le texte des appels à candidature97, l’ART était en droit de refuser la candidature de l’ancien monopole. Cette application quelque peu pointilleuse nous semble peu conforme à l’efficience économique. Le développement d’une nouvelle technologie appelle généralement l’intervention d’acteurs expérimentés et aurait sans doute mérité d’examiner le dossier de l’opérateur historique.

Pour France Télécom, certaines réactions virulentes à l’égard des décisions de l’ART semblent également et exclure l’hypothèse d’une connivence entre elles. On peut citer, parmi les nombreux recours de l’opérateur historique contre les décisions de l’Autorité, celui porté devant la Cour d’Appel de Paris en février 2000. Lors de sa décision sur un règlement de différends entre Télécom Développement et France Télécom98, l’ART est notamment accusée par l’opérateur historique d’avoir « violé le principe d’impartialité en témoignant (…) d’une préférence manifeste pour la solution réclamée par l’une des parties au différend »99. Cette accusation, injustifiée au regard de la décision de la Cour, témoigne des relations particulièrement conflictuelles entre les deux parties.

L’argument théorique sur les croyances initiales du régulateur et la nature de ses relations avec les opérateurs nous paraissent particulièrement intéressants pour expliquer la capture de l’agence de régulation. L’importante divergence existant entre les objectifs défendus par l’opérateur historique et les missions assignées à l’agence de régulation

96 Décision 00-156 de l’ART.

97 « les dossiers doivent être remis à l’Autorité de régulation des télécommunications avant le 31 janvier 2000 à 12 heures, heure légale. (…) Un dossier de candidature remis postérieurement à cette date sera considéré comme nul et sera écarté de la procédure ».

98 Décision 00-30 du 5 janvier 2000 de l’ART.

semble justifier qu’il est plus facile pour les nouveaux opérateurs privés d’influencer les décisions du régulateur.

c) L’organisation interne des groupes d’intérêt.

Les relations personnelles entre l’agence de régulation et les opérateurs doivent également être envisagées sous l’angle de l’action stratégique des opérateurs. Si ces derniers cherchent à entretenir des relations amicales avec les membres de l’agence, leur objectif est in fine de transmettre efficacement des informations qui leur permettront d’obtenir des décisions favorables. La question de l’efficacité de la transmission de l’information soulève alors le problème de l’organisation interne des groupes des intérêts. En effet, si les opérateurs sont organisés efficacement, ils pourront transmettre une information unique et des revendications cohérentes au régulateur et profiter ainsi des relations amicales qu’ils ont développées.

Un large pan de la littérature sur la capture des régulateurs s’est intéressé à l’organisation des groupes d’intérêt et plus précisément à l’impact de cette organisation sur l’efficacité des pressions exercées. L’une des conclusions de ces analyses est que les pressions exercées sur le régulateur sont d’autant plus efficaces que les groupes de pression sont compacts et homogènes. Selon le paradoxe de l’action collective considéré par Olson (1965), les groupes diffus et numériquement nombreux, à l’instar des contribuables ou des consommateurs, seront les perdants de cette régulation. Ceci est d’autant plus vérifié que l’agence de régulation n’est pas soumise au suffrage électoral, les consommateurs ne peuvent pas influencer directement ses objectifs personnels. Du côté des opérateurs, France Télécom semble théoriquement mieux armé que les opérateurs alternatifs pour exercer son influence au sein de l’agence de régulation. En tant qu’opérateur unique, il forme par définition un groupe compact et homogène. Du fait de sa prépondérance sur le marché, il est un lobby puissant dont l’objectif est de retarder le processus de régulation et d’œuvrer pour alléger les contraintes auxquelles il est soumis.

Empiriquement, nous pouvons cependant constater que, pour contrebalancer les pressions de l’opérateur historique, les opérateurs alternatifs se sont regroupés en associations d’opérateurs. Leur but est d’ « assurer la promotion et la défense des intérêts » de leurs membres en devenant l’« interlocuteur privilégié des pouvoirs publics » (www.aforstelecom.fr). Initialement, la plupart des opérateurs étaient regroupés dans

deux associations principales : l'Association des Opérateurs de Services de Télécommunications (AOST) et l’Association Française des Opérateurs Privés en Télécommunications (AFOPT créée en 1996). L’AOST était composée de vingt-six opérateurs de téléphonie fixe100 et l’AFOPT d’une dizaine de membres101 investissant dans les infrastructures. Ces associations intervenaient notamment pour le développement de la concurrence sur la boucle locale et le maintien du contrôle sur les tarifs de détail de l’opérateur historique.

Ces deux associations ont fusionné le 12 juillet 2001 pour former l’Association Française des Opérateurs de Réseaux et de Services de Télécommunications (AFORST102). Cette fusion répond aux exigences de la théorie sur les groupes d’intérêt qui stipule qu’une pression efficace doit provenir d’un groupe compact et homogène. En effet, pour répondre à une consultation publique de l’ART, il est plus efficace qu’une position commune des opérateurs soit émise par l’intermédiaire de cette association.

Reste toutefois que, comme pour toute action collective, peut survenir un problème de free-riding. Certains membres du groupe peuvent limiter leur effort de participation lorsqu’il est question d’exprimer une position commune au régulateur, tout en espérant bénéficier des efforts des autres membres ; l’efficacité de l’action collective est ainsi diminuée. Par ailleurs, ce groupe n’est pas nécessairement constitué de membres totalement homogènes. Chaque entreprise est dans une situation complexe dans la mesure où elle entretient avec les autres membres du groupe des liens de coopération et de concurrence. Même si elles ont tout intérêt à faire front commun face à l’ancien monopole, elles ont parfois des stratégies différentes et se livrent à une concurrence acharnée sur leurs marchés. Ainsi, tous les opérateurs de télécommunications n’ont pas la même stratégie de déploiement de leurs réseaux qui sont elles mêmes différentes des stratégies des fournisseurs d’accès à internet… Il n’est alors pas rare de voir des opérateurs membres de l’AFORST contribuer, parallèlement à l’association, aux consultations publiques de l’ART. La diversité des opinions émises peut atténuer l’impact de leurs déclarations, ces dissonances favorisant la position de l’opérateur historique.

100 Dont 9 Télécom, AT&T, British Telecom France, Cegetel, MCI Worldcom et Siris.

101 Dont Bouygues Télécom, Cegetel Entreprises, Colt Télécommunications France, 9 Télécom, Completel, GTS Omnicom, Médiaréseaux-UPC, LD Com et SFR.

102 Cette association regroupe les principaux concurrents de France Télécom, notamment Bouygues Télécom, Cegetel, SFR, 9Telecom, Noos, Tiscali, Telecom Italia France, AT&T, British Telecom France, Deutsche Telecom France …

L’argument relatif à l’organisation des groupes de pression est donc légèrement en faveur de l’opérateur historique, même si les nouveaux opérateurs privés ont su atténuer cet avantage.