Partindo do princípio que a melhor defesa é o ataque, esta medida consiste no
lançamento por parte da sociedade visada de uma OPA sobre os valores mobiliários da sociedade oferente.
A designação atribuída nos EUA a esta forma de defesa resulta do popular jogo de vídeo eletrónico, no qual o personagem principal (Pac-Man) é perseguida por quatro fantasmas que o tentam comer. Mas, assim que come a “super-pílula”, permite- -lhe inverter o jogo e ser ele a perseguir e comer os fantasmas que o ameaçavam.
Trata-se, então, de uma manobra defensiva de contra-ataque, visto que a sociedade oferente fica condicionada na sua atuação, na medida em que passa a estar mais focalizada na defesa da contra-OPA, com a consequente disponibilização de meios financeiros necessários para o efeito101. Ou seja, terá de despender mais dinheiro na
aquisição de mais participações sociais para garantir que a sociedade visada não se torne sua sócia ou garantir que a sociedade visada não adquire o seu controlo.
Na verdade, os papéis invertem-se e a sociedade visada passa a ser a sociedade oferente e vice-versa. Existem, assim, duas OPAs simultâneas não concorrentes entre si.
38 Pois que concorrente será a medida defensiva White Knight (analisada infra) que poderá ser utilizada em conjunto com a defesa Pac-Man.
De facto, nada no Cód. SC ou no Cód.VM obsta esta contra-OPA. Constata-se, no entanto, que esta medida é raramente utilizada, tendo reduzido sucesso, uma vez que, segundo a doutrina102, somente é adotada quando a própria sociedade oferente se
encontra vulnerável a uma OPA, o que normalmente não acontece, caso contrário esta nunca teria lançado a OPA inicial. Portanto, para que a defesa Pac-Man seja viável, na prática, é necessário que a sociedade alvo disponha de recursos financeiros suficientes para poder fazer uma oferta sobre os valores mobiliários do oferente e suportar todos os encargos daí resultantes103.
É também imprescindível que o oferente seja uma sociedade passível de ser alvo de OPA. Sem esquecer que, para a prática deste ato defensivo, será sempre precisa a autorização prévia da respetiva AG ao abrigo da al. b) do n.º 3 do art. 182.º do Cód VM104,
101 Cfr. LEE, W. L.; CARREAU, Ob. cit., p. 21; Cfr. ESTEVAN DE QUESADA, Carmen, Ob. cit., pp. 179 e 180;
VENTURA, Raúl, Ofertas Públicas de Aquisição (...) Ob. cit., p.314.
102 LEITÃO, Luís M. T. de Menezes, Ob. cit., p. 65. 103 GARCIA, A. Teixeira, Ob. cit., p. 310.
104 HOPT, K. J., Ob. Cit., p. 416.
caso contrário ela fica sujeita ao regime do art. 182.º, n.os 1 e 2 do Cód. VM. Ou seja,
trata-se de um ato susceptível de alterar a situação patrimonial da sociedade visada, não um ato de gestão corrente.
Foi mencionado supra que nada no Cód. SC ou no Cód.VM proibia a adoção desta medida. Mas, de facto, não a regulam e, como tal, estamos perante um vazio legal. Entende Teixeira Garcia que, ainda que autorizada pela AG, o lançamento da contra-OPA poderá levantar outras questões, nomeadamente quanto à proibição das participações recíprocas, dado que nada impede que ambas as ofertas tenham êxito e se crie uma relação e participação recíproca105. No ordenamento jurídico espanhol, José
María Garrido García entende que o maior obstáculo à validade da defesa Pac-Man não reside nas regras das participações recíprocas, mas antes no facto de nenhuma sociedade poder alegar que o lançamento de uma oferta sobre as ações do oferente é uma atividade enquadrável na sua gestão corrente. E, como tal, não será concebível que o organismo supervisor do mercado dê autorização para a OPA ser levada a cabo106.
39 Esta opinião é perfeitamente enquadrável com o nosso ordenamento jurídico, na medida em que o maior obstáculo a esta defesa se encontra na necessidade de autorização por parte da AG, como enunciado na al. b) do n.º 3 do art. 182.º do Cód. VM, e ainda na proibição de atuação do órgão de administração caso não haja autorização da AG, sob pena de não ser considerável um ato de gestão ordinária da sociedade visada.
A adopção desta medida dificilmente cairá no âmbito da gestão corrente da sociedade, pelo que terá sempre de existir deliberação da AG de acionistas- art. 373.º, n.º 3, à contrário, do Cód.SC-.
Assim, estando em causa um ato que preenche os requisitos cumulativos impostos pelo art. 182.º, n.º1 do Cód.VM, a adoção desta medida está sob a inibição imposta ao órgão de administração da sociedade alvo no decurso da OPA. A menos que tenha existido autorização por deliberação expressa da AG, especificamente convocada para o efeito durante o prazo da oferta.
105GARCIA, A. Teixeira, Ob. cit., nota 688, p. 310. 106 GARRIDO, J.M, Ob. cit., p, 500.
2. OPA Concorrente ou White Knight
A OPA concorrente consiste em o órgão de administração da sociedade visada fazer com que um terceiro lance uma oferta concorrente com o objetivo de que essa
oferta faça fracassar a primeira. Ou seja, estamos perante uma OPA concorrente
quando, perante uma oferta, outra entidade oferece adquirir os mesmos valores. São deste modo, OPA simultâneas e coincidentes quanto ao objeto.
A expressão White Knight ou Cavaleiro Branco permite compreender isso mesmo. Há uma figura ilustrativa, uma pessoa física ou jurídica que surge a ajudar financeiramente a sociedade visada de uma OPA hostil no sentido de impedir o êxito dessa oferta. Desta forma, o cavaleiro branco comprará um bloco de ações da sociedade visada, em regra uma posição maioritária, suficiente para inviabilizar a operação, ou em alternativa, lança uma OPA concorrente. “Se nem a sociedade visada nem os seus acionistas dominantesdispõem de meios financeiros bastantes para efetuarem compras de ações que desviem as ações de ofertas, a ajuda pode vir de um terceiro, apelidado de cavaleiro branco, por oposição ao cavaleiro negro que é o oferente” 107.
40 Esta medida é apresentada pela doutrina108 como uma típica medida de defesa
que se pode recorrer para fazer face a uma OPA hostil109, meio mais eficaz para combater
essa oferta sem frustrar os interesses dos acionistas e dos mercados de bolsa.
É perfeitamente admissível pela nossa lei – al. c) do n.º 3 do art. 182.º do Cod.VM-, uma vez que não se trata de uma atuação do órgão de administração e porque pode traduzir-se em melhores condições para os acionistas, dado que a OPA concorrente deve oferecer uma contrapartida superior à OPA antecedente em pelo menos 2 %, assim como ser suscetível de oferecer condições tão ou mais vantajosas –art. 185.º, n.º 5 do Cód.VM-.No entanto, esta medida tem uma desvantagem. O terceiro que lança a OPA concorrente pode tornar-se agressor da sociedade (Black knight ou cavaleiro negro).
107 VENTURA, Raúl, Ofertas Públicas de Aquisição (...), Ob. cit.,. p. 315. 108 LEE, W. L.; CARREAU, Ob. cit., p. 20.
109 GAUGHAN, P. A., Mergers (...), Ob. cit., pp. 204 e 205.
Para além de o primeiro oferente poder rever a sua oferta110e, assim, superar a oferta do
segundo oferente, que já não terá essa possibilidade111.
Concluindo, a consagração legal de um dever de lançar ofertas concorrentes seria ir longe demais, já que significaria que a sociedade visada se encontra para venda112.
Assim, tratando-se de uma medida de defesa reativa que pode ser adotada independentemente da estrutura acionista da sociedade, não necessita de qualquer intervenção da AG para que seja válida. Na verdade, o dever de neutralidade dos órgãos de administração da sociedade visada, previsto no art. 182.º do Cód.VM, não obsta a que os mesmos solicitem ofertas concorrentes, até porque tais ofertas serão necessariamente mais favoráveis aos acionistas.