§ 1 Résiliation unilatérale en vertu d’une clause résolutoire
B. Mise en œuvre de la clause résolutoire
2. Le rôle du juge dans l’application de la clause résolutoire
153. Office du juge. Si le juge ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de l’application de la clause résolutoire (a), il a, par contre, un pouvoir de contrôle sur la régularité de sa mise en œuvre (b).
a. Absence de pouvoir d’appréciation quant a l’opportunité de l’application de la clause résolutoire
154. Effacement du juge. Dès lors que la clause résolutoire satisfait toutes les conditions requises pour sa mise en œuvre, elle produit son effet extinctif consistant dans l’anéantissement du contrat de franchise. Le juge ne dispose pas du pouvoir d’apprécier l’opportunité de la résiliation. Par conséquent, sauf en cas de mise en œuvre de manière déloyale de la clause résolutoire, le juge ne saurait faire obstacle à son application. Il ne saurait, par exemple, paralyser les effets de cette clause sous prétexte que le manquement reproché au franchisé n’est pas suffisamment grave ou qu’il est disproportionné par rapport à la sanction imposée535.
534 J. ROCHFELD, Les droits potestatifs accordés par le contrat, in Le contrat au début du XXIe siècle,
Mélanges J. Ghestin, LGDJ, 2001,747, et spéc., n°3, p.748 . Le droit potestatif est « défini comme le
pouvoir, pour son titulaire, d’influer sur une situation juridique préexistante en la modifiant, l’éteignant ou en en créant une nouvelle, par sa volonté unilatérale et sans que son partenaire, placé dans une position de totale sujétion, puisse y faire obstacle ». V. aussi, I. NAJJAR, Le droit d’option : contribution
à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, LGDJ, 1967, préface P. Raynaud.
535
Une fois que la matérialité du manquement reproché au franchisé est avérée, le contrat de franchise est résilié536 et le juge ne peut que constater cette résiliation qui s’est déjà effectuée en dehors de lui537.
155. Justification de l’effacement du juge. L’absence du pouvoir d’appréciation par le juge de l’opportunité de l’application de clause résolutoire, solution retenue généralement dans certains systèmes juridiques538, s’explique par le principe du respect de l’autonomie de la volonté « en vertu duquel les contractants sont libres de créer une
faculté de destruction volontaire et unilatérale »539
. Elle s’explique aussi par le double principe de la cohérence juridique et l’utilité de la clause540. Comme le relèvent certains auteurs, il serait peu cohérent que la Cour de cassation juge valable la stipulation d’une clause résolutoire de plein droit permettant aux contractants d’échapper au pouvoir d’appréciation du juge en matière de résolution, puis de réintroduire, par un biais ou par un autre, ce pouvoir d’appréciation contre lequel la clause résolutoire est précisément dressée541.
156. Le souhait de l’intervention du juge. Pour autant, et quelle que soit la raison justifiant cet effacement du juge, la reconnaissance au juge d’un pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de l’application de la clause résolutoire paraît souhaitable, voire indispensable542.
536 C. JAMIN, «Les conditions de la résolution du contrat : vers un modèle unique ?», in Les sanctions de
l’inexécution des obligations contractuelles, op.cit., n°19, p.486.
537
Ibid.
538 En droit anglais, par exemple, la jurisprudence considère que le juge n’a pas la possibilité de faire
échec à la clause résolutoire en appréciant la proportionnalité entre l’obligation inexécutée et la résolution imposée. V. Y.-M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, L.G.D.J, 2004, préface. H. Muir Watte, n° 164, p.235,et spéc., p.236 .
539 L. CADIET, Les clauses contractuelles relatives à l’action en justice , in Les principales clauses des
contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p.193, et spéc., n°30, p.207.
540
L. AYNES, « Clause résolutoire de plein droit : le juge n’a pas de pouvoir modérateur », Dr et patr. .2004, n°128, p.40 : «La première raison, décisive, tient à la cohérence du système juridique, son
honnêteté, si l’on veut ». Y- M. LAITHIER, th., préc., n°162, p.233, et spéc., p.234 : « l’effacement du juge est principalement motivé par un double impératif de cohérence et d’utilité. Dès lors que la licéité de la clause résolutoire opérant de plein droit est reconnue, la cohérence de l’ordre juridique requiert du juge qu’il n’en paralyse pas les effets, provisoirement ou définitivement, au seul motif que le manquement du débiteur n’est pas d’une gravité suffisante pour entraîner l’anéantissement du contrat ... ».
541 L. AYNES, « Clause résolutoire de plein droit : le juge n’a pas de pouvoir modérateur », op.cit., p.40. 542
Certains auteurs plaident pour la reconnaissance au juge d’un pouvoir d’appréciation de l’opportunité de l’application de la clause résolutoire à l’instar même de celui qui lui est reconnu en matière de clause pénale. V. F. OSMAN, Le pouvoir modérateur du juge dans la mise en œuvre de la clause résolutoire de plein droit, Defrénois 1993, art. 35433, p. 65. V. également, S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, LGDJ, 2000, préface. H. Muir-Watt, 2000, n° 624, p.244.
En effet, dans les contrats de franchise en particulier, et les contrats de la distribution de manière générale, il ne semble pas raisonnable que le juge soit « le
spectateur passif de la querelle contractuelle, et prisonnier du principe d’autonomie de la volonté qui lui impose de respecter les termes de la convention »543
. Il faudrait lui octroyer un certain pouvoir d’appréciation. En cas de saisine, le juge devrait pouvoir vérifier si le manquement reproché au franchisé est proportionnel par rapport à la sanction imposée. Il devrait faire échec à la clause résolutoire chaque fois qu’il se révèle qu’elle a été invoquée par le franchiseur pour sanctionner une inexécution minime.
Certes, une telle solution peut faire perdre à la clause résolutoire la plus grande partie de son intérêt. Son mécanisme se rapprocherait de celui de la résiliation judiciaire qui suppose la preuve d’un manquement grave544. Néanmoins, elle n’est pas sans justification. Deux raisons peuvent être invoquées. La première réside dans la nature spécifique du contrat de franchise545.
543 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, in Le contrat au début du XXIe siècle, Mélanges J.
Ghestin, LGDJ., 2001, p.177, et spéc., n°2, p.178 et s. Sur la question du juge et le contrat, v. D. MAZEAUD, « Le juge et le contrat : variation optimiste sur un couple (illégitime) », in Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges. J.-L. Aubert, Dalloz, 2005, 235.
544 Y.-M. LAITHIER, th., précitée, n°175 , p.250 et s. L’auteur n’hésite pas à montrer son hostilité à tout
contrôle par le juge de la proportionnalité entre l’inexécution et la résolution .Un tel contrôle, dit–il, fait perdre à la clause résolutoire son utilité consistant à éviter les aléas de l’appréciation du juge. Pour lui, on ne voit pas pour quelle raison les parties ne pourraient pas convenir qu’une violation objectivement mineure du contrat, par exemple, le non respect de l’obligation d’exploiter le fonds de commerce à certaines heures. De même, H. LECUYER, « Le principe de proportionnalité et l’extinction du contrat, Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit privé ?»LPA. 1998, n° 117, p. 31, qui se montre hostile à l’instauration d’un contrôle de proportionnalité entre la sanction de la clause résolutoire et l’obligation inexécutée : « (…) le contrat devrait être respecté car il est acte de prévision. Respecter le contrat, c’est
respecter les prévisions des contractants et celles-ci ne doivent pas être trahies, si l’on veut bien admettre que le contrat est le plus sûr moyen-sinon le seul-dont dispose l’homme pour se projeter dans l’avenir, projection elle-même indispensable ».
545 G. VIRASSAY, Les contrats de dépendance, LGD., 1986, préface J. Ghestin, n° 280, p.221, 222 :
« Compte tenu de la spécificité des contrats de dépendance, la réintroduction du juge dans le schéma classique du conflit contractuel nous paraît indispensable, même si cela doit passer par une limitation de la liberté des parties dans l’aménagement de leur convention. Surtout qu’en fait, les contrats de dépendances sont dans leur plus grande part des contrats d’adhésion et que seul le partenaire privilégiée est en mesure d’imposer ses exigences. L’intervention obligatoire du juge permettrait de s’assurer que l’inexécution par l’assujetti de ses obligations présente un tel caractère de gravité, et que son contractant n’en profite pas pour mettre fin à la convention pour des motifs inavoué , sinon inavouables » . V. Ph. Le
TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2006 /2007, n°1236, p 358. Selon ces auteurs, la stipulation des clauses résolutoires dans les contrats de la distribution s’accommode mal avec l’esprit de ces contrats. Ils observent que « cette modalité, imposée dans les contrats d’adhésion par la
partie la plus forte, paraît excessive ; elle devrait être tenue pour non avenue, au moins dans les contrats de coopération (comme la concession commerciale, qui suppose une large collaboration des parties dans un but commun, l’augmentation de la clientèle). Peut-on parler de coopération lorsqu’il est possible de rompre brutalement le contrat, souvent pour une défaillance minime, sans demande préalable de justification ou sans proposition d’aide ? )
Dans ce dernier, le postulat du libéralisme selon lequel un contrat est juste s’il a été accepté librement ne se vérifie pas réellement. Le contrat de franchise est un contrat d’adhésion546. Il est pré-rédigé par le franchiseur. Celui-ci conçoit la clause résolutoire et l’impose au franchisé. Celui-ci ne saurait même en discuter le contenu par crainte souvent de perdre le bénéfice du contrat. Ce n’est donc que par fiction que l’on parle d’une clause résolutoire bilatérale547. La deuxième raison réside dans la grande valeur patrimoniale du contrat de franchise. Celui-ci est, en effet, conçu comme un « contrat
de situation »548
, puisqu’il est le support de l’activité de la situation professionnelle des parties, et notamment celle du franchisé. Que le contrat de franchise disparaisse, c’est cette situation professionnelle elle-même qui disparaît. Dès lors, ne paraît-il pas juste que le juge soit le gardien raisonnable du lien contractuel et qu’il puisse neutraliser les effets de la clause résolutoire chaque fois qu’il se révèle que le manquement invoqué par le franchiseur est infime ou disproportionné par rapport à la sanction infligée ?
D’ailleurs, le contrôle de la proportionnalité peut être conçu comme un moyen efficace d’apaiser les craintes qu’inspire la clause résolutoire. Un tel contrôle contribuerait, d’une part, à atténuer le déséquilibre qu’engendre la stipulation de la clause résolutoire, et, d’autre part, à faire obstacle à tout franchiseur malhonnête invoquant la clause résolutoire dans le seul désir d’échapper de manière anticipée au contrat549. Ces objectifs semblent s’accommoder parfaitement avec l’évolution récente de la théorie générale du contrat marquée par le double principe de l’équilibre contractuel 550et de la protection du lien contractuel551.
546
Sur ce point, v. G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, LGDJ, 1976.
547 Ph. JESTAZ, Rapport de synthèse, in L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica., 1999,
p.87, et spéc., p.90 et s : « Une clause du contrat, bilatérale par définition ou plutôt par la fiction d’une
libre discussion contractuelle, autorise l’une des parties ou les deux parties à appuyer de façon unilatérale, mais efficace, sur certain bouton propre à déclencher des effets de droits ».
548
M. CABRILLAC, Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale, Mélanges. Gabriel Marty, 1978, p.235, spéc., n° 8, p.238. V. D. MAINGUY, Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats, in Mélanges M. Cabrillac, Dalloz, Litec, 1999, p.165.
549 S. LE GAC-PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, th., précitée, n° 623, p.243. 550 L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, LGDJ., 2002, préfac. C. Thibierge.
551 M.-E. PANCRAZI-TIAN, La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM., 1996, préface. J.
Malgré cela, la Cour de cassation se montre toujours hostile à reconnaître au juge un pouvoir modérateur quant à l’opportunité de la clause résolutoire. Toutefois, il convient de noter que si le juge n’a pas de pouvoir modérateur quant à l’opportunité de l’application de la clause résolutoire, il peut, en revanche, procéder à un contrôle de la mise en œuvre de la clause résolutoire.
b. Contrôle judiciaire de la mise en œuvre de la clause résolutoire 157. Exigence de bonne foi. La bonne foi, notion non « unitaire »552
, « floue »553,
« souple »554
, d’un « contenu ouvert et indéterminé »555, est un moyen permettant l’assouplissement de la loi du contrat et la rectification des effets des stipulations qui pourraient créer un trop grand déséquilibre entre les parties556. Elle est aujourd’hui derrière toute obligation557. Il en résulte que le franchiseur doit se montrer loyal dans l’application de la clause résolutoire558. Il ne doit pas, lors de la mise en œuvre de la clause résolutoire, adopter des comportements susceptibles de nuire au franchisé. Tout comportement déloyal de sa part, lors de l’application de la clause résolutoire, peut faire échec à la mise en œuvre de celle-ci. Il permet au juge ou à l’arbitre de neutraliser les effets de la clause résolutoire.
158. Illustrations. C’est ainsi qu’il a été jugé dans un arrêt du 23 juin 2005559
. En l’espèce, un franchiseur a mis fin au contrat de franchise en invoquant la clause résolutoire autorisant la résiliation du contrat en cas de non-respect de l’objectif de vente fixé à 65 % de marchandises livrées. Cependant, les juges du fonds ont considéré que la résiliation du contrat de franchise était injustifiée au motif que la défaillance du franchisé résultait essentiellement de la violation par le franchiseur de ses engagements contractuels.
552
P. JOURDAIN, La bonne foi dans la formation du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capitant, Litec, 1992, p.121.
553 P. CHAUVEL, note sous Cass. com., 7 janvier, 22 avril 1997, D. 1998, p. 45
554 A. BENABENT, La bonne foi dans l’exécution du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Travaux
de l’Association Henri Capitant, Litec, 1992, p.293.
555
P.-V OMMESLAGHE, Rapport général, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capitant, Litec, 1992, p. 25, et spéc., n° 4, p.28.
556 G. LYON-CAEN, De l’évolution de la notion de bonne foi, RTD civ. 1946, p. 82, n° 9. 557
D. MAZEAUD, obs sous Cass. civ. 3er,14 septembre 2005, D. 2006, p.761.
558 Y. PICOD, La clause résolutoire et la règle morale, JCP G 1990, I, 3447. Y. PICOD, L’exigence de
bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PAUM, 1993, sous la dir. J. Mestre, p.57.
559
Il en est de même pour un arrêt du 13 janvier 1989 rendu par la Cour d’appel de Paris560. En l’espèce, faute d’atteindre l’objectif prévu par le franchisé, le franchiseur a résilié le contrat. Or, les juges du fond l’ont condamné pour rupture fautive, et considéré la clause non acquise. Ils ont considéré que le fait que le franchiseur ne réponde pas aux courriers du franchisé proposant de faire d’autres commandes pour atteindre le chiffre d’affaires requis reflète sa mauvaise foi et donc prive la clause résolutoire de son effet extinctif.
La même solution a été retenue dans la sentence n°8260561. En l’espèce, un contrat de franchise avait été conclu entre un franchisé saoudien et un franchiseur français. Le contrat contenait une clause selon laquelle le franchisé s’interdisait de céder le contrat ou de recourir à un sous-franchisé sans en informer préalablement le franchiseur. Quelques temps plus tard, le franchisé a installé un magasin en sous- franchisé du premier magasin sans en informer le franchiseur. Suite à cette violation, le franchiseur a fait application de la clause résolutoire, conformément au contrat, et a mis fin à celui-ci sans mise en demeure. Or, le tribunal arbitral, statuant selon le droit français, a considéré que si les éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’article 903.3 du contrat invoqué par le franchiseur étaient bien réunis, celui-ci n’était pas de bonne foi lors de l’application de la clause. Le tribunal arbitral a constaté que le franchiseur était au courant depuis plus d’un an de l’installation d’un magasin sous- franchisé par le franchisé et qu’il n’avait jamais émis de protestations à cet égard. En outre, il n’a pas hésité, quelques semaines seulement après la rupture du contrat, à nommer ce sous-franchisé pour distribuer ses produits en lieu et place de l’ancien franchisé.
159. Justification. A vrai dire, la mise en échec de la clause résolutoire par le juge ou l’arbitre lorsqu’il constate que le franchiseur a eu un comportement déloyal lors de sa mise en oeuvre est pleinement justifiée. Agir de bonne foi est un devoir général incombant à tout contractant. Cette obligation impose au franchiseur de s’abstenir de tout fait qui puisse empêcher le franchisé d’exécuter ses obligations ou susceptible de lui nuire.
560 CA Paris 13 janvier 1989, in J.-P. CLEMENT, La franchise : 20 ans de jurisprudence, n°34, p.90 561 Aff. n°8260 de 1995, cité par C.-Q. CORINNE TRUONG, Les différends liés à la rupture des contrats
internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, Litec, 2002, préface P. Fouchard, 274, p.234 et s.
La violation par le franchiseur de son obligation d’agir de bonne foi lors de la mise en œuvre de la clause résolutoire ne doit pas seulement paralyser le droit de s’en prévaloir, mais également engager sa responsabilité pour rupture fautive. Ce n’est que de cette manière que « sera respecté un équilibre minimum entre la liberté contractuelle
et la sécurité du contractant qui a adhéré à une telle clause, laquelle introduit déjà une dose de précarité suffisamment forte dans la relation contractuelle »562.
160. Synthèse. La clause résolutoire est un acte de rupture unilatérale. Dès lors que sont satisfaites toutes les conditions de forme et de fond requises pour celle-ci, le contrat de franchise est résilié. Le juge, quant à lui, ne peut que constater cette résiliation, sauf en cas de mise en œuvre de manière déloyale de la clause résolutoire par le franchiseur. Dans cette hypothèse, le juge intervient, non seulement pour faire obstacle au jeu de la clause résolutoire, mais aussi pour engager la responsabilité du franchiseur dont le comportement se révèle déloyal. Notons, enfin, que le contractant, victime d’une inexécution, peut résilier unilatéralement le contrat de franchise en dehors même de toute clause résolutoire.