§ 1 Le prononcé de la résiliation judiciaire
A. Résiliation aux torts de l’une des parties
2. Résiliation aux torts du franchisé
126. Défaillances relatives au paiement des redevances. Le contrat de franchise est un contrat synallagmatique. Il prévoit généralement l’obligation pour le franchisé de payer une redevance et un droit d’entrée au franchiseur en contrepartie des avantages que procure le contrat de franchise : la notoriété de la marque et des signes de ralliements du franchiseur, le savoir-faire, l’assistance technique continue. Il s’agit ici de rémunérer l’initiative qu’a prise le franchiseur, les montages qu’il a conçus, ainsi que le soin qu’il apporte à l’animation de son réseau410. Le non respect par le franchisé de son obligation de payer des redevances ou le droit d’entrée constitue un manquement grave justifiant la résiliation ou la résolution judiciaire du contrat à ses torts411.
Ainsi, dans un arrêt du 22 mars 2005, la Cour d’appel de Poitiers a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé après avoir constaté que ce dernier n’avait pas payé les redevances dues depuis six ans412. De même, dans un arrêt du 30 mai 2006, la Cour de Chambéry a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé qui avait refusé de payer les redevances au franchiseur en invoquant vainement l’exception d’inexécution413.
127. Défaillances relatives à la communication de documents de gestion. Outre l’obligation de payer la rémunération du franchiseur, le franchisé est tenu de communiquer au franchiseur des documents de gestion, notamment les tableaux de chiffre d’affaires. Une telle obligation n’est en réalité qu’une obligation accessoire. Son inexécution par le franchisé n’est pas, a priori, susceptible, en elle-même, d’entraîner l’anéantissement du contrat.
410 V D. FERRIER, Le droit de la distribution, 4e édition, Litec, 2006, n° 700, p.311 ; J.-M. LELOUP, La
franchise, Droit et pratique, Delmas, 4e édition, 2004, n° 2039, p. 326 ; D. LEGEAIS, La franchise, JCP N 1992, I, p. 217, et spéc., n° 56, p. 225.
411 CA Versailles, 4 juillet 1996, Jursi-Data n°1996-04 33 84 ; CA Paris, 31 mars 1995, Jursi-Data,
n°1995-.044748 ; D. FERRIER, Franchisage : une rupture délicate, cah. dr. ent. 1987, n° 26, p.12.
412 CA Poitiers 22 mars 2005, Juris-Data, n° 2005-3930. 413
Néanmoins, parce qu’elle contribue à la réalisation de la fin attendue du contrat, de sorte que son inexécution est susceptible de compromettre l’économie du contrat de franchise414, le juge admet parfois que sa violation par le franchisé puisse entraîner la résiliation du contrat à ses torts. En effet, en ne communiquant pas les documents de gestion et en particulier les tableaux de chiffre d’affaires, le franchiseur ne se trouve pas seulement dans l’impossibilité de déterminer les royalties dues par le franchisé, mais aussi de fournir à ce dernier l’assistance technique et commerciale dont il a besoin.
S’ajoute à cela, que le non respect de la communication de documents de gestion par le franchisé interdit au franchiseur d’exercer son devoir de contrôle sur le franchisé quant à la bonne application des normes du réseau, et notamment celles relatives à la mise en œuvre du savoir-faire. C’est pourquoi donc tout manquement à une telle obligation par le franchisé est susceptible d’entraîner la résiliation du contrat à ses torts415.
128. Défaillances du franchisé relatives aux normes d’exploitation de la franchise. La notion de réseau confère une dimension collective aux rapports bilatéraux entre franchiseur et franchisé en vue de former un ensemble cohérent416. Elle se construit par la pluralité des volontés individuelles unissant un fournisseur à une multitude de distributeurs417. Tout a été mis en œuvre pour présenter aux consommateurs une image uniforme : services identiques, produits identiques, décor identique, conditions de vente identiques. La finalité du système de la franchise consiste donc à créer et à développer une image de marque, un style que le client retrouvera dans chaque point de vente418. C’est pourquoi certains auteurs parlent ici d’une théorie institutionnelle du réseau de la distribution419.
414 Sur le rôle des obligations accessoires dans la destruction du contrat, v. M. PICARD et A.
PRUDHOMME, Résolution judiciaire, RTD civ. 1912, p.61 et s.
415
CA Paris 10 novembre 1987, Juris-Data, n° 1987-027263.
416
P. PIGASSOU, La distribution intégrée, RTD com. 1980, p.473, et spéc., p. 483.
417 L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, LGDJ, 1995, préface Y. Guyon.
418 R. FABRE, La nature juridique des réseaux, Rev. Lamy droit des affaires, 2005, n° 79. V. aussi, M. C.
BOUTARD-LABARDE, Franchise et contraintes du droit communautaire, Cah. dr. ent. 1987, 2, p. 11 et spéc., n° 9, p. 12.
419 L. AMIEL-COSME, La théorie institutionnelle du réseau, in Aspects actuels du droit des affaires,
Mélanges. Y. Guyon, Dalloz, 2003, n° 1, p.1.
En conséquence, chaque membre du réseau est tenu de respecter les normes de l’exploitation de la franchise mises au point par le franchiseur. Le franchisé doit se conformer aux modalités d’aménagement du magasin et aux techniques de présentation des produits. Comme le relève un auteur « par son agencement et sa présentation, le
magasin du franchisé n’est pas un local neutre où le commerçant entrepose passivement quelques produits qu’il propose aux consommateurs. C’est un centre essentiel de décision »420
.
Le franchisé doit aussi se conformer aux normes ou aux modes opératoires de l’exploitation du savoir-faire décrits par le franchiseur. Il doit appliquer à la lettre les normes ou les directives de mise en œuvre du savoir-faire. Il ne dispose pas de choix dans l’application des différentes normes. Elles lui sont imposées. La « franchise n’est
pas un système où l’on peut prendre ce qui paraît bien et laisser ce qui ne paraît pas bien, car il n’appartient pas au franchisé d’en juger »421
. Le non-respect par le franchisé de son obligation de suivre les normes de l’exploitation de la franchise constitue une violation d’une obligation essentielle du contrat de franchise. Une telle violation peut faire échec à la réitération de la réussite du franchiseur. En fait, en présence d’une inapplication ou d’une application non-conforme des normes d’exploitation de la franchise, il n’y a plus de réitération de la réussite commerciale du franchiseur, mais l’innovation et l’économie même de la franchise se trouvent atteintes422. Il remet aussi en cause l’homogénéité du réseau. La défaillance du franchisé va rejaillir de manière négative sur l’ensemble de ce réseau. Chaque membre du réseau qui représente l’image va supporter les conséquences de cette défaillance. Par exemple, lorsqu’un consommateur n’est pas satisfait de tel ou tel service ou de tel ou tel produit qui lui sont présentés par un point de vente, il ressentira de la méfiance à l’égard de tous les autres points de vente franchisés.
420
K. TORBEY, Les contrats de franchise et de management à l’épreuve du droit des sociétés, LGDJ 2002, préface .Ph .Merle, n°47, p.32
421 J.-M. LELOUP, Les rapports juridiques dans le contrat de franchise, in Aspects juridiques de la
franchise, Journée d’étude de faculté de Lyon organisée le 21 mai 1986, Litec, p.13, et spéc., p.32.
422
Comme le relève un auteur : « Que l’un soit défaillant, tous en pâtiront »423. Il n’est donc pas surprenant que lorsqu’un franchisé manque à son obligation de respecter les normes du réseau, le juge prononce la résiliation du contrat de franchise à ses torts, voire parfois sa condamnation à des dommages et intérêts pour le préjudice qu’il fait subir au franchiseur et à tous les membres du réseau424. C’est ainsi que, dans un jugement du 30 novembre 1978, le Tribunal de commerce de Paris a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé qui ne s’était pas rendu aux présentations de collections organisées par le franchiseur425.
En ce qui concerne l’obligation de respecter les normes du réseau, une observation s’impose. En effet, le franchiseur est tenu d’un devoir de vigilance et de contrôle vis-à- vis des membres du réseau426. Il s’engage à contrôler en permanence l’activité de ses membres et à vérifier leur respect des normes de qualité et de l’exploitation du savoir- faire qui leur sont imposées427.
Tout manquement par le franchiseur à ce devoir engagera sa responsabilité vis-à- vis des membres du réseau428. En réalité, le laxisme du franchiseur l’exposerait « à
glisser du statut de victime à celui de responsable de l’échec du franchisé et du préjudice qui en résulterait pour les autres membres du réseau comme pour les tiers »429
. Les franchisés subissant un préjudice résultant de la défaillance par l’un des membres à son obligation de respecter les normes peuvent mettre en jeu la responsabilité contractuelle du franchiseur pour absence de contrôle430. Ils peuvent aussi engager la responsabilité délictuelle du franchisé défaillant pour le préjudice que leur cause sa faute de ne pas avoir respecté le contrat auquel il est soumis431.
423 Ph. Le TOURNEAU, Le franchisage, Economica 1994, p.50 : « La force du réseau résulte de sa
cohésion et de la puissance de chacun de ses membres. Que l’un soit défaillant, tous en pâtiront ».
424
Cass.com .9 décembre 1986, D. 1988, somm .22, obs. D. FERRIER.
425 T. com. Paris, 30 novembre 1978, cité par J.-M. LELOUP, La franchise, op.cit., p.24.
426 Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisages, Litec, 2007, n° 234, p.83, n°288, p.103, n°531,
p.197.V, aussi, D. FERRIER, Franchise et savoir-faire, Mélange. J-J. Burst, Litec, 1997, p.161.
427
L. AMIEL-COSME, La théorie institutionnelle du réseau, in Aspects actuels du droit des affaires, Mélange. Y. Guyon, Dalloz, 2003, n°1, p.1, et spéc., n° 13, p. 14 : « Dans le réseau, l’exercice du pouvoir
est dévolu à l’intégrateur. En conséquence, les distributeurs intégrés sont soumis aux normes communes de l’institution, sous le contrôle de l’intégrateur, ce qui confère ainsi un caractère hiérarchique ».
428
C. BIDAN et Th. Le BRAS, La responsabilité civile du franchiseur dans la gestion du franchisé, RJ- com.1986, p.18.
429 D. FERRIER, Franchise et savoir–faire, in Mélange J.-J. Burst, Litec, 1997, p.157. 430 R. FABRE, La nature juridique des réseaux, Revue Lamy droit des affaires, 2005, n° 79. 431
129. Violation de la clause de non-concurrence pendant le contrat. De nombreux contrats de franchise432 comportent une clause qui interdit au franchisé d’exercer une activité similaire ou identique de nature à faire concurrence au franchiseur433. Cette clause de non-concurrence peut parfois prendre effet lors de l’exécution du contrat de franchise. Elle peut aussi, au contraire, reporter ses effets juridiques après le contrat434. Seule celle stipulée pendant le contrat retient ici notre intention. Elle est souvent rédigée ainsi : « Pendant toute la durée du présent contrat, le franchisé s’interdit de
commercialiser, directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée y compris par les détenteurs de son capital social, tout produit concurrent de ceux commercialisés par le franchiseur, que ceux-ci fassent ou non partie des produits faisant l’objet du présent contrat, de proposer tout service concurrent des services du franchiseur ; de prospecter en dehors du territoire contractuel »435
. « Pendant la durée
du contrat, le franchisé s’interdit de développer directement ou indirectement, que ce soit de manière indépendante ou comme salarié, pour son propre compte ou au nom d’une autre personne, une activité similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau de franchise, y compris le franchiseur »436
.
Quelle que soit la forme avec laquelle elle est rédigée, une fois que la clause de non-concurrence est prévue au contrat, elle doit être respectée par le franchisé. Toute violation par lui de cette clause constitue une atteinte grave à la loyauté. « Elle permet
un détournement du savoir-faire transmis au franchisé et un détournement de clientèle »437.
432 P. AVAKIAN, « Pratique contractuelle de la franchise : analyse du contenu d’un ensemble de
contrats », in Le contrat-cadre : 2 .La distribution, Litec, 1995, sous la dir. A. SAYAG, p. 201, et spéc., n° 414. Selon l’auteur, plus de 7 contrats sur 10 comportent une clause interdisant au franchisé d’exercer une activité similaire, dans une zone géographique déterminée, pendant la durée du contrat.
433 M. BEN SOUSSEN, Les clauses de non–concurrence ont-elles encore un avenir?, L’officiel de la
franchise, septembre 2006, n° 64, p. 98 ; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, Sirey, 2006, n° 326, p.92 ;J-M. LELOUP, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4e édition, 2004, n° 460, p. 80, et n° 1220, p. 221 ; Ph. Le TOURNEAU, Les contrats de franchisage, Litec, 2003, n° 287, p. 103 et n° 494 et p. 185 ; Ch. JAMIN, Clause de non-concurrence et contrat de franchise, D. 2003, doct., 2878 ; Y. SERRA, La validité de la clause de non-concurrence : De la vente du fonds de commerce au contrat de franchise, D. 1987, p.113.
434 V. Sur la clause de non -concurrence post-contractuel, v. Infra n° 306 et s.
435 J -M. LELOUP, La franchise, Droit et pratique, Delmas, 4e édition, 2004, n°1220, p.221. 436 Article 6-1, f du contrat modèle ICC de franchise internationale de distribution.
437
Les juges n’hésitent pas donc, en présence d’un tel manquement, à prononcer la résiliation du contrat de franchise à ses torts. C’est ainsi que, dans un arrêt du 6 mai 2003, la Cour d’appel de Rennes a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé, au motif qu’il avait manqué à son obligation de non- concurrence438. Il en va de même en cas de violation de l’obligation d’exclusivité territoriale.
130. Violation de l’obligation d’exclusivité territoriale. A la différence des contrats de concession, la clause d’exclusivité territoriale n’est pas indispensable dans les contrats de franchise439. Elle n’est pas de l’essence de ceux-ci. Pour autant, il faut noter que dès lors qu’elle est prévue dans le contrat de franchise, la clause d’exclusivité territoriale devient un élément essentiel. Elle doit donc être respectée. Le franchisé, qui bafoue la clause d’exclusivité territoriale en ouvrant un autre magasin ou en fournissant à des clients hors de sa zone, commet une défaillance contractuelle justifiant la résiliation du contrat à ses torts.
C’est ainsi que, dans un arrêt du 30 janvier 2002, la Cour d’appel de Paris a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé ayant violé son obligation d’exclusivité territoriale en ouvrant hors de sa zone un point de vente vendant des produits identiques à ceux du franchiseur440.
131. Défaillances du franchisé relatives à l’obligation d’exclusivité d’approvisionnement. Les contrats de franchise contiennent fréquemment une clause d’approvisionnement exclusif par laquelle le franchisé s’engage vis-à-vis du franchiseur à s’approvisionner exclusivement ou quasi exclusivement auprès de lui ou de l’un des fournisseurs désignés par lui. Une telle clause présente de multiples avantages pour les parties. Pour le franchisé, elle lui assure d’être régulièrement approvisionné en produits qu’il va commercialiser.
438 CA Rennes, 6 mais 2003, Juris-Data, n° 2003-221106.
439 Cass. com., 19 novembre 2002, D. 2003, somm., 2427.D. FERRIER. 440
Pour le franchiseur, elle lui permet non seulement de vendre ou d’écouler dans tout son réseau les produits qu’il fabrique mais aussi d’assurer l’homogénéité des produits et des services offerts aux clients. Voilà pourquoi sa stipulation est une pratique répandue en matière de contrats de franchise441, même si elle n’est pas de l’essence de ceux-ci442.
En principe, les clauses d’approvisionnement exclusif sont illicites au regard du droit de la concurrence puisqu’elles entravent la concurrence au sein du marché443. Elles créent un partage du marché tant entre franchisés qu’entre franchiseur et franchisé et limitent la liberté de celui-ci de choisir ses sources d’approvisionnement, ce qui a pour conséquence de rendre plus difficile l’accès du marché pour les producteurs concurrents en limitant les débouchés à leur détriment444. Pour autant, le droit interne445 et le droit communautaire 446 en tolèrent la stipulation dès lors qu’elles paraissent indispensables tant à la mise en œuvre par le franchisé du concept du franchiseur qu’au maintien de l’identité commune et l’image et la réputation du réseau.
441 J.-M. LELOUP, Les clauses d’approvisionnement exclusif : droit d’origine interne et communautaire,
D. 1999, p. 1166 ; H. BENSOUSSAN, « Réseau de franchise. De l’obligation d’approvisionnement exclusif à l’achat privilégié d’intérêt commun, D. 1998, II, p 454 ; O. GAST, L’affaire Phildar, ou le nouveau régime juridique des clauses d’approvisionnement exclusif, D. 1997, p. 172 ; Y. MAROT, Approvisionnement exclusif, Pour y voir plus clair, Fr. Mag. octobre et novembre. 1996, n° 136, p.12.
442 D. BASCHET, La franchise : Guide juridique, conseils pratiques, Gualino éditeur, 2005, n°741, p.327 443 L’article L.420 du Code de commerce prévoit que : « sont prohibées… lorsqu’elles ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, entente expresse ou tacite ou conditions, notamment lorsqu’elles tendent à :
- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès techniques ; - répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ».
444
J.-J. BURST, « Franchise et droit des pratiques restrictives de la concurrence : Franchise et droit communautaire de la concurrence », in Aspects juridiques de la franchise, journée d’étude faculté de droit de Lyon, 21 mai 1986, Litec, 186, p.63 ; M.C. BOUTARD-LABARDE, Franchise et contraintes du droit communautaire, Cah. dr. entr. 1987 / 2, p.1.
445
Cass. com., 6 avril 1999, LPA 12 mai 2000, n°95, p.131. Dans cet arrêt, la Chambre commerciale a admis la licéité de la clause d’approvisionnement exclusif en estimant que la fabrication des produits en cause s’effectuait selon des procédés spécifiques obéissant à un cahier des charges précis et contraignant, d’où il est résulté un savoir-faire dont le franchiseur était seul détenteur. Quant au Conseil de la concurrence, il a, dans une décision du 24 mai 1994 rendue dans l’affaire Jean-Louis David, jugé licite la clause prévoyant que le franchisé s’engageait à n’acheter et à ne faire usage que des produits indiqués pour permettre et faciliter la réalisation des coiffures, traitements et soins du cheveu, selon le style Jean- Louis David. V. aussi, Cass. com., 10 janvier 1995, D. 1997, p.58, obs. D. FERRIER.
446
Toutefois, lorsque la clause d’approvisionnement exclusif est valablement insérée dans le contrat de franchise, elle doit être respectée par le franchisé. Celui-ci ne saurait s’approvisionner auprès de quelqu'un d’autre que le franchiseur ou celui que ce dernier a désigné. Il s’agit là d’une obligation essentielle.
Comme le relève un Pigassou « l’aspect général de la présentation, et en quelque
sorte l’image du point de vente, doivent coïncider avec l’image du produit sous peine de désorienter le consommateur et détourner le produit »447
. Le non-respect par le franchisé de cette obligation constitue donc un manquement grave, d’autant plus qu’il
« modifie l’offre du magasin franchisé qui cesse ainsi de répondre aux normes de l’enseigne»448
. Par conséquent, il entraîne la résiliation judiciaire à ses torts.
C’est ainsi que les juges du fond ont, dans un arrêt du 20 octobre 2003, prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts du franchisé qui avait manqué à son obligation d’approvisionnement exclusif en vendant d’autres produits que ceux agréés par le franchiseur449.
132. La cession ou la vente de fonds de commerce pendant le contrat. Le fonds de commerce est une universalité de fait biens meubles incorporels et corporels qui sont affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle450.
447 P. PIGASSOU, La distribution intégrée, RTD com 1980, 480.
448 J.-M. LELOUP, La franchise, Droit et pratique, 4e édition, Delmas, 2004, n° 2041, p.326. 449 CA Basse-Terre, 20 octobre 2003, Juris-Data, n° 2003-247239.
450
Après une certaine période d’hésitation451, la jurisprudence a reconnu au franchisé le propriétaire de son fonds de commerce. Par un arrêt du 27 mars 2002, la troisième Chambre civile a décidé que « si une clientèle est au plan national attachée à la
notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et l’élément incorporel que constitue le bail,que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé, puisque, même si celui-ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des