La réglementation génère de nouvelles opportunités de profit.

En supprimant une structure de production, la réglementation libère des facteurs de production toutes choses égales par ailleurs. En effet, en diminuant les opportunités de profits dans un secteur « économique » clef qu’est la production des règles, la réglementation libère ou plutôt réoriente les facteurs de production vers d’autres activités. Certains pourraient ainsi soutenir que ce phénomène de substitution est neutre. On pourrait également comparer la valeur créée par la production de règles et la valeur provenant de la production de la nouvelle activité de substitution pour émettre un jugement de valeur sur l’efficacité des réglementations. Mais peut-on anticiper a priori les types d’activités qui vont émerger suite à

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cette réorientation des facteurs de production provoquée par la réglementation ? Les potentiels producteurs de règles deviendront-ils chirurgiens ou pilotes d’avion ?

Etape 3 : La réglementation réoriente les facteurs de production vers la production de rentes au bénéfice d’entrepreneurs politiques.

En instaurant un monopole institutionnel dans la production de règles, on crée par la même occasion des opportunités de profit dans la production des réglementations. On pourrait imaginer que la libération des facteurs de production bénéficie à des secteurs complètement différents. Pourtant, il semble plus vraisemblable que les facteurs de production se redirigeront vers des secteurs où ils pourront davantage utiliser leurs compétences et leurs expériences. La production de réglementations n’est pas en soi une activité lucrative. Pourtant, détenir le monopole institutionnel de la force et l’utiliser pour produire des réglementations qui génèrent pour certains des situations de rente et pour d’autres des obstacles est une activité entrepreneuriale récompensée par des profits (Baumol 1990). En entravant l’entrée de nouveaux concurrents par des contraintes réglementaires, les régulateurs favorisent indirectement les producteurs existants (Stigler 1971). En pénalisant les acteurs de certains secteurs, d’autres secteurs peuvent être favorisés. La réglementation ne génère donc pas des règles qui améliorent la situation de l’ensemble des parties concernées. La réglementation a toujours comme effet de produire un gagnant (bien souvent le demandeur de réglementation) et un perdant. Est-ce que cette réorientation des facteurs de production se limite aux activités de recherche de rente ? N’existe-t-il pas d’autres activités lucratives qui émergeraient de l’existence même des réglementations ?

Etape 4 : La réglementation réoriente les facteurs de production vers la production d’arbitrage des réglementations.

La réglementation favorise les phénomènes de recherche de rente. Les phénomènes de recherche de rente introduisent une discontinuité dans les règles de droit sous forme de niches et d’exceptions. Cette discontinuité génère nécessairement des failles propices à l’arbitrage réglementaire.106

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Ainsi, la réglementation n’engendre pas seulement une destruction de règles contractuelles (dont la caractéristique principale est d’être validée par un processus de consentement mutuel) mais la destruction de toute une structure de production, dont chaque étape permet de perfectionner et de déterminer les règles les plus adaptées dans une société. Une telle structure de production met du temps à se recréer ce qui peut laisser parfois penser que les réglementations sont inévitables. Mais la réglementation ne se limite pas à détruire cette structure de production. Elle en recrée une, faisant ainsi apparaitre des phénomènes de recherche de rente mais aussi d’arbitrage des réglementations. Ainsi, les réglementations entrainent des erreurs d’investissement venant se substituer aux activités de production de règles contractuelles.

6.

Conclusion

Ce chapitre vient ainsi enrichir les différentes approches proposées pour expliquer les causes de l’arbitrage réglementaire. Les institutions et notamment l’ordre juridique déterminent l’exposition des règles à l’arbitrage réglementaire. Partnoy opposait les règles « top-down » aux règles « bottom-up ». Cette approche rejoint celle d’Hayek qui distingue ordre spontané et ordre construit. Cependant, cette dichotomie hayekienne n’est pas totalement pertinente pour comprendre les prédispositions des règles à l’arbitrage réglementaire.

Elle ne l’est pas non plus pour déterminer si une règle se conforme ou non au « rule of law ». Le critère d’abstraction et de généralité des règles dites « principle base » empêche certes les phénomènes de « compliance creativity » d’émerger mais implique parfois une incertitude juridique sur l’interprétation par les juges du principe en question. L’ordre spontané n’est pas a priori garant du respect des règles de droit et d’une imperméabilité à l’arbitrage réglementaire.

La dichotomie qui nous parait pertinente est celle entre règles consenties telles que les règles contractuelles d’une part et les réglementations d’autre part qui ne sont pas validées par le mécanisme de consentement. Il nous semble en effet que les racines profondes des causes de l’arbitrage réglementaire résident dans la nature même des réglementations plutôt que dans leur contenu. Les règles contractuelles peuvent en effet s’avérer plus contraignantes que certaines réglementations mais la différence cruciale réside dans leur consentement ou non par les individus. L’arbitrage réglementaire repose sur des incohérences dans le droit qui

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génèrent des opportunités de profit. Ces incohérences proviennent du fait que le droit est basé soit sur des principes contradictoires (droit au logement, droit à l’éducation, propriété de soi), soit sur un principe qui ne respecte pas le critère de l’argumentation et donc sujet à la contradiction performative développée par Hoppe (1993). Cette contradiction fait émerger des arbitrages. Ainsi, Rothbard puis Hoppe nous montrent que le droit devrait être sur la déduction logique d’un axiome de propriété de soi et de non invasion de la propriété légitime d’autrui, principe unique qui passe le critère de l’argumentation. La conséquence d’un tel axiome est que les individus peuvent s’imposer des règles lorsque celles-ci sont consenties par les parties. Ce mode de production des règles comporte certaines caractéristiques économiques qui les rendent préférables aux réglementations notamment car les parties qui consentent aux règles ont préalablement mené un calcul économique coût-bénéfice. La réglementation par son mode même de production ne peut reproduire ce que permet la négociation des règles contractuelles car le régulateur ne peut avoir accès à l’information concernant les préférences des individus qui ne se révèlent qu’à travers leurs choix et leurs actions. Cette caractéristique permet d’expliquer pourquoi certaines réglementations sont particulièrement complexes et invérifiables dans leur application. De plus, ces règles, qui sont validées par un mécanisme de validation par le consentement des parties, permettent de véhiculer des signaux quant à la qualité des règles proposées.

Enfin, il convient de bien comprendre les interactions entre règles contractuelles et réglementations. Un système dépourvu de réglementations n’implique pas un système sans règles. Le perfectionnement de la production de règles implique la formation d’une structure de production. La réglementation a pour conséquence d’annihiler toute incitation à la production des règles consenties, mais plus encore de détruire l’ensemble d’une structure de production qui viserait à les perfectionner. En plus de détruire cette structure de production, elle en recrée une nouvelle qui fait émerger soit des stratégies de recherche de rente, soit des stratégies d’arbitrage réglementaire. Les différents exemples d’arbitrage que nous avons développés dans les chapitres précédents montrent en effet que les arbitrages réglementaires dans le domaine de la finance nécessitent l’utilisation de structures complexes, de véhicules nouveaux et d’expertises importantes provenant de juristes, fiscalistes ou d’ingénieurs financiers. Les mécanismes que nous avons détaillés dans l’Annexe I en sont des illustrations.

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PARTIE II : LES CONSEQUENCES DE