La protection des intérêts du commerce international et l’efficacité économique 303 Ce qui est souvent invoqué au soutien de l’effet négatif du principe de compétence-

compétence est l’argument selon lequel il convient de préserver « l’intérêt du commerce international ». Les intérêts du commerce international sont invoqués comme une menace à tous ceux qui oseraient contester le principe. C’est ainsi que s’ajoutant à un critère juridique113_{, la notion de protection des intérêts internationaux a ainsi au fil des années pris}

une place prépondérante dans la jurisprudence de la Cour de cassation tant en matière contractuelle qu’en matière d’arbitrage international.

Encore convient-il d’identifier la notion car il n’existe aucune définition jurisprudentielle ou légale de celle-ci. « S’agit-il simplement du développement des échanges économiques, qui serait considéré comme un bienfait ? faut-il au moins y ajouter un aspect qualitatif, en présumant qu’un tel essor doit améliorer le bien-être, au moins matériel, des populations du monde entier ? Ces intérêts sont-ils ceux des opérateurs économiques ou faut- il y inclure l’intérêt général largement entendu, celui du « développement durable », pour reprendre la terminologie officielle ? »114_.

304. Le commerce se voit donc revêtu d’intérêts au même titre qu’une personne physique ou morale ou qu’un État. Il se personnifie devenant de par la sorte un être autonome qu’il convient de protéger. Quand bien même nous pouvons admettre l’idée que le commerce soit personnifié, encore nous faut-il définir quels sont ses intérêts. Sommairement, les intérêts peuvent se définir comme « les moyens juridiques mis à [la disposition des opérateurs du commerce international] pour participer à ces échanges dans les meilleurs conditions possibles et, en cas de difficulté, pour régler les litiges de façon rapide et efficace »115_{. Ce qui}

semble caractériser la protection des intérêts du commerce international tient en deux principes : liberté et sécurité des opérateurs du commerce116. Les intérêts du commerce peuvent également renvoyer à une analyse économique du droit. En tout état de cause il convient, dans le cadre de notre étude, de s’interroger sur le bénéfice que retire le commerce international de l’arbitrage, pour déterminer dans quelle mesure l’effet négatif du principe de compétence-compétence préserve les intérêts du commerce international.

305. Si l’on prend l’expression d’intérêts du commerce international dans sa généralité, on peut s’interroger sur la pertinence à laisser se poursuivre une situation de blocage. Ainsi, selon Demogue, une convention qui ne peut plus aboutir « qu'à des conséquences en contradiction certaine avec l'intérêt général cesse telle qu'elle de mériter une force obligatoire. [...] L'intérêt général à l'exécution du contrat peut exceptionnellement se trouver plus faible que cet autre intérêt général qui ne veut pas qu'un contrat mal adapté aux circonstances nouvelles s'exécute »117_{. La convention d’arbitrage vise à l’aménagement de}

113 V. notamment Cass civ. 21 juin 1950, Messageries maritimes, Rev. Crit. DIP 1950.609 note H. Battifol ; D. 1951. 749 ; GAJDIP n° 22. 114 FOUCHARD (Ph.), La CNUDCI et la défense des intérêts du commerce international, Petites affiches, n° 252, 18 déc. 2003, p. 36. 115 V. LEBOULANGER (Ph.), La notion d’« intérêts » du commerce international », « hommage à la mémoire de Philippe Fouchard, Rev. Arb. 2005.487 spéc. 489.

116 En ce sens V. LEBOULANGER (Ph.), La notion d’« intérêts » du commerce international », « hommage à la mémoire de Philippe Fouchard, Rev. Arb. 2005.487 spéc. 491 qui considère qu’il s’agit de « la finalité du commerce international».

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l’accès à la justice. Dès lors qu’elle ne peut être mise en œuvre, son inexécution est économiquement plus utile que son exécution et préserve les intérêts du commerce international.

306. L’utilité de l’arbitrage pour préserver les intérêts du commerce international est entièrement dépendante de son effectivité. Dès lors, une convention d’arbitrage inapplicable devient inutile et donc contraire à la protection des intérêts du commerce. Selon l’analyse économique du contrat, pour que ce dernier soit efficace, chaque contractant accorde plus d’importance à la contrepartie attendue qu’à sa propre prestation. Dès lors, si le contractant accorde plus de valeur à l’inexécution du contrat, alors celle-ci devient économiquement plus efficace. Le raisonnement consiste à considérer qu’au regard de la partie créancière, l’utilité de l’exécution est alors compensée par des dommages et intérêts.

En droit des contrats, cette idée ressort de l’article 1142 du Code civil. Ainsi, en dehors de l’arbitrage international, la jurisprudence française laisse le choix au créancier entre l’exécution de l’obligation en nature sous astreinte et l’octroi de dommages et intérêts. Précision notable, ce choix n’est cependant ouvert que si l’exécution en nature est possible.

307. La légalité de la sanction en matière d’arbitrage est ainsi discutable et ne correspond pas à la protection des intérêts du commerce international. Lorsque la convention d’arbitrage ne peut recevoir application, admettre sa caducité semble être économiquement préférable. L’analyse utilitariste du contrat et de sa rupture permet d’apprécier si, et dans quelle mesure, la convention d’arbitrage conserve un intérêt. Le principe de compétence-compétence aboutit à un forçage du consentement au contrat d’arbitre. En effet, il s’agit d’une poursuite imposée des relations contractuelles nonobstant l’impossibilité d’exécution du contrat et d’accès au juge.

De deux choses l’une : soit le principe de la rupture de la convention d’arbitrage est admis et alors il est possible de déterminer son prix, soit ce principe est exclu, et en ce cas il convient de condamner soit à l’exécution en nature si elle est possible soit, à défaut par équivalent, c'est-à-dire par l’octroi de dommages et intérêts. Mais le principe de compétence- compétence aboutit au résultat paradoxal de transformer la convention d’arbitrage en un contrat perpétuel y compris lorsque l’exécution en nature s’avère impossible, et donc d’aboutir à un déni de justice. Il crée ainsi une situation de blocage qui profite à l’une des parties, privant la seconde de tout recours juridictionnel. En effet, tout en refusant le principe même d’une rupture du contrat qu’est la convention d’arbitrage ou de son extinction par la survenance de son terme, le principe ne permet pas de substituer l’exécution en équivalent à celle en nature lorsqu’elle ne peut être exécutée. Le dessaisissement est automatique.

308. Afin d’accéder au juge, la conclusion du contrat d’arbitre est donc imposée sans considération au regard de l’impécuniosité d’une partie « qui est obligée par la loi de faire la déclaration de volonté nécessaire à la formation du contrat, sous peine d’une sanction »118_,

en l’occurrence la fermeture de l’accès à la justice étatique. De par l’effet négatif du principe de compétence-compétence, le contrat d’arbitrage devient un contrat forcé si l’on veut accéder au juge. L’opportunité de cette priorité presque automatique reconnue à l’arbitrage au regard des juridictions étatiques reste discutable lorsque les parties sont face à de réels problèmes de constitution du tribunal arbitral119_{. L’effet négatif du principe de compétence-compétence}

118 MOREL (R.), Le contrat imposé, in Le droit privé au milieu du XX siècle. Mélanges Georges Ripert. LGDJ, 1950, t. 2 p. 116. Or, si l’on admet que l’obligation des litigants de conclure un contrat d’arbitre provient non de la certitude de l’existence de la convention d’arbitrage mais de son apparence, cette obligation est nécessairement légale, tout comme l’est l’effet obligatoire de la convention d’arbitrage. Ce n’est pas nécessairement parce que les litigants ont tenu à soumettre leur litige à l’arbitrage qu’ils se trouvent dans l’obligation de contracter (même si en pratique la convention d’arbitrage existe le plus souvent).

119 V. en ce sens : LAAZOUZI (M.), Portée et limites du principe compétence-compétence à propos de Cour de cassation (1re Ch. civ.). - 8 avril 2009, Société Gefu Kuchenboss Gmbh et autres c. soc. Corema, Rev. Crit. DIP 2009 p. 771.

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s’applique sans considération des circonstances de l’espèce. Sorte de peine automatique contre celui qui aurait prétendument accepté une convention d’arbitrage, le droit des contrats comme le droit au juge s’effacent au profit du droit de l’arbitrage120.

309. Or, plutôt que d’envisager uniquement la compétence étatique en cas de déni de justice avéré, la solution permettant d’aboutir à un équilibre nous semble être celle consistant à préserver l’aspect de l’effet positif du principe de compétence-compétence tout en repensant en termes plus mesurés l’effet négatif du principe. Mais, pour assurer l’augmentation du recours aux centres d’arbitrage, la jurisprudence française fait partie des plus libérales au monde. Elle assure un dessaisissement systématique des juridictions étatiques au profit des arbitres en appliquant avec une extrême sévérité l’effet négatif du principe de compétence- compétence.

Le droit français assure la validité systématique de la convention d’arbitrage via les principes de validité et d’autonomie de celle-ci. Le premier assure à la convention d’arbitrage des conditions de validité dérogatoires du droit commun des contrats, le second, un régime détaché entre celui de la convention d’arbitrage et celui du contrat de base. La Cour de cassation procède alors par le biais de la technique des règles matérielles et, depuis l’arrêt Dalico121_{, considère que « son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles}

impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Ainsi, dans l’arrêt Soerni, la Cour précise cette jurisprudence122_.

310. Le raisonnement est donc que pour être valable et efficace, la clause doit être conforme à la volonté des parties. Cette volonté n’est pas appréciée en référence à une loi étatique (i.e. droit commun des contrats rattaché à un ordre juridique suivant la règle des conflits de lois) mais ne dépend que d’une appréciation factuelle qui, en conséquence, est soumise à l’analyse des arbitres car cette absence de volonté est rarement manifeste. C’est une sorte de cercle vertueux permettant une soumission systématique à l’appréciation de l’arbitre.

Dans cette optique, il est donc tout à fait logique que la haute juridiction refuse de voir une juridiction statuer sur la validité de la clause lors d’une contestation sérieuse de celle-ci nonobstant les termes de la convention de New York de 1958. En effet, les intérêts économiques des centres d’arbitrage français pourraient être atteints et la convention de New York, pourtant inapplicable au regard des conflits de juridictions interétatiques, permet en son article 7 d’adopter toute législation plus favorable à l’arbitrage, dans le respect du droit international public et des droits fondamentaux.

311. La majorité de la doctrine craint qu’une atteinte puisse être portée au principe de compétence-compétence français et donc au droit pour l’arbitre de juger de sa compétence ainsi qu’au caractère délocalisé de l’arbitrage international. Cela étant, l’harmonisation des compétences internationales ou une conception plus mesurée de l’effet négatif du principe de compétence-compétence ne porteraient pas atteinte à l’aspect positif du principe, il n’y aurait aucune perte de temps et donc d’argent. La principale crainte serait de voir l’arbitre suivre123

la décision de la juridiction étatique en cas d’effet atténué de l’effet négatif du principe. Cette

120 V. en ce sens : R. Libchaber, note sous Cass. civ. 2e, 18 décembre 2003, Defrénois, 2004. 990 s.

121 C. Cass. Civ. 1, 20 déc 1993 n° 91-16.828, Dalico, Bull. civ. I, n° 372 ; D. 1994. IR. 13 ; Rev. Crit. DIP 1994 p. 663 note P. Mayer; Rev. Arb. 1994 p. 116 note H. Gaudemet Tallon ; JDI 1994.432, note Gaillard et 692, note Loquin ; Rev. Crit. DIP 1994.260 note Ph. Fouchard; JDI 1994.690, note Loquin ; RTD com. 1994.254, obs. Dubarry et Loquin.

122 C. Cass. Civ. 1, 8 juillet 2009 n° 956 (08-16.025) Société Soerni ; D. 2009.1957 note X. Delpech ; Rev. Crit. DIP 2009.779 note Jault- Seseke :« l'engagement d'une société à l'arbitrage ne s'apprécie pas par référence à une quelconque loi nationale mais par la mise en œuvre d'une règle matérielle déduite du principe de validité de la convention d'arbitrage fondée sur la volonté commune des parties, de l'exigence de bonne foi et de la croyance légitime dans les pouvoirs du signataire de la clause pour conclure un acte de gestion courante qui lie la société ».

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crainte doit probablement se vérifier si la juridiction saisie est un for pertinent notamment au regard de l’exécution de la sentence et des intérêts en jeu. À défaut, l’arbitre n’a pas à s’en préoccuper. Or, dans cette hypothèse, le fait que la question de la compétence soit vidée le plus rapidement semble correspondre à la préoccupation « time is money » invoquée à l’appui de nombreuses critiques.

312. Notre législation est entièrement fondée sur la volonté de protéger les intérêts économiques des centres d’arbitrage jugés fondamentaux. Ces intérêts ne doivent cependant pas nuire aux sociétés et entreprises françaises et plus généralement avoir des incidences sur les intérêts financiers de la société française. En effet, la protection des centres d’arbitrage dans le cadre d’un déni de justice économique nuirait au commerce international en faisant de l’arbitrage un moyen d’échapper au procès. Pourtant, ne pas prendre en compte cette situation de déni de justice détournerait l’institution de son but originel.

313. En outre, il paraît évident que l’arbitre ne peut être considéré comme « le juge naturel des intérêts du commerce international » en ce qu’il est un juge choisi mais il est certain qu’il est un juge conforme aux intérêts susvisés si et seulement si, la justice arbitrale est effective. Or, le principal problème venant de l’admission de l’effet négatif du principe de compétence- compétence n’est pas de reconnaître le dessaisissement des juridictions étatiques mais les modalités. Son application en France est systématique sans égard à la volonté des parties ou à l’effectivité de l’arbitrage. En effet, le contrôle prima facie équivaut à une absence de contrôle et c’est ce renvoi systématique à l’arbitrage qui peut nuire, in fine, à l’arbitrage et aux intérêts du commerce international.

314. Selon certains auteurs, « Le décret du 13 janvier 2011 constitue incontestablement une avancée majeure pour l'arbitrage français tant interne qu'international en ce qu'il modernise et libéralise leur régime juridique. En cela, la réforme est de nature à renforcer l'attractivité de la place de Paris en la matière. Pour autant, il est certain que, en matière d'arbitrage international, le recours à une place d'arbitrage n'est pas seulement motivé par des raisons qui tiennent à la qualité du droit de la place choisie, mais aussi à l'idée que se font les parties de la place d'arbitrage et de son droit »124_{. Cette évolution « arbitrage-centriste », confortée}

par le nouveau décret en date du 13 janvier 2011, n’est pas nécessairement favorable à l’institution, loin s’en faut. Une application plus raisonnable de l’effet négatif du principe de compétence-compétence redonnerait plus de sens à la base contractuelle et donc volontaire de l’arbitrage tout en responsabilisant les parties au contrat.

315. Par ailleurs, la France n’a pas vocation à imposer aux juridictions du monde entier sa conception du principe, transformant l’exception d’arbitrage en une sorte de chef de compétence exorbitant des juridictions françaises. L’effet indirect du principe de compétence- compétence devient source de conflits de décisions, y compris dans le cadre européen, et nuit à la bonne administration de la justice. Un contrôle des juridictions étatiques, dès lors qu’une contestation sérieuse de la convention d’arbitrage est invoquée, serait un moyen procédural efficace pour équilibrer le régime à condition d’unifier les compétences juridictionnelles internationales en cette matière. Le décret a pour lui l’avantage de consacrer la notion d’inapplicabilité. Reste à s’entendre sur le sens de cette notion. En outre, il conforte la

124 GAILLARD (E.), DE LAPASSE (P.), Le nouveau droit français de l'arbitrage interne et international, D. 2011 p. 175 n° 45 et 47 ; BOLLEE (S.), Le droit français de l’arbitrage après le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, Rev. Crit. DIP 2011 p. 553 : « En la matière, les systèmes juridiques sont de plus en plus enclins à concevoir leurs rapports comme ceux qu'entretiennent des opérateurs se disputant une clientèle, et il est constant que les réformes « modernisatrices » sont perçues comme un moyen privilégié de capter celle-ci. C'est l'histoire de bien des lois sur l'arbitrage qui ont été adoptées au cours des dernières décennies dans de très nombreux pays, et il est hors de doute qu'en l'occurrence le souci de promouvoir la place d'arbitrage de Paris a pesé » (n°2).

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compétence du juge d’appui en cas de risque de déni de justice.

316. Plus largement, ce problème s’inscrit dans une réflexion touchant à la notion de compétence internationale des juridictions étatiques au regard des litiges ayant pour objet principal ou incident l’arbitrage. Il n’existe aucune convention internationale sur cette question. La convention de New York de 1958 traite de la répartition interne des compétences entre le for saisi et l’arbitrage mais ne vise pas les conflits de juridictions. Il s’agit donc d’une convention de procédure et non de répartition des compétences internationales. Cette lacune est source de conflit de décisions et encourage le forum shopping, donc une compétitivité législative exacerbée. Cela étant, il semble que le forum shopping soit plébiscité afin de permettre une concurrence législative entre États au bénéfice de leurs centres d’arbitrage. Il ne semble pas exister systématiquement une justification de proximité en matière de compétence juridictionnelle française relative à l’arbitrage.

Ce qui est donc au cœur de la compétence des juges français en matière d’arbitrage n’est pas l’intérêt des parties mais le bon fonctionnement des centres d’arbitrages. Or, la bonne administration de la justice implique de retenir la compétence du for lorsqu’il existe un lien avec le litige qui lui est soumis. Certes, il est essentiel que le juge d’appui puisse aider au bon déroulement de l’arbitrage sur le territoire français, nous ne remettons pas en cause cette compétence. Les chefs de compétence internationale se doivent d’assurer un équilibre. En matière d’arbitrage, comme ailleurs, il convient donc de conserver une certaine mesure. Il est vrai que le caractère international du litige soumis à la procédure d’arbitrage pose le problème des frontières territoriales et de l’efficacité de la décision étatique ainsi prononcée en matière d’arbitrage. Cette question est connue en droit international privé et, à défaut de convention internationale répartitrice des compétences, elle ne se limite pas au problème de l’arbitrage. Or, si en dehors de cette question, les États gardent généralement une position mesurée quant à leur compétence internationale, pourquoi en irait-il autrement en matière de justice privée ?

Comme relevé précédemment, l’arbitrage n’est pas délocalisé mais multi-localisé, et chaque État aménage donc, selon ses règles de compétence interne, la place qu’il entend octroyer à l’arbitrage. Il ne s’agit pas d’un conflit de juridictions au sens du droit international privé mais d’une répartition interne des compétences, donc d’une question de procédure. En conséquence, même si l’article 6 § 1 de la CESDH ne s’applique pas directement à l’arbitre, l’État est responsable de toute violation qu’il laisserait se produire sur son territoire donc de toute violation dans le cadre des litiges qui relèvent de sa compétence ordinaire dès lors que le fait de soumettre un litige à la juridiction arbitrale est une question de procédure relevant de la lex fori. Or, en toute hypothèse, le droit au juge, garant de l’État de droit, doit prévaloir sur tout autre. « L’arbitrage international ne serait donc pas si imperméable aux droits de l’homme dans la mesure où l’équité constitue un impératif de protection commun à la justice étatique et arbitrale mais aussi et surtout parce que le coût élevé d’un arbitrage pourrait constituer un obstacle à l’accès d’une partie faible à la justice tel que garanti par l’article 6- 1 CEDH »125_{. C’est donc ce for qui sera responsable, et c’est vers la loi qu’il faut se tourner}

pour trouver des solutions au déni de justice.

317. Dès lors qu’une impossibilité d’accès au juge est constatée, il convient d’assurer l’accès à un tribunal de substitution. En droit international privé, le déni de justice sera constitué dès lors qu’il y a une atteinte au droit au juge, droit fondamental appartenant à