Condition de la licéité de la sentence arbitrale par défaut et impécuniosité d’une partie

318. Le renvoi systématique des parties devant l’arbitre ne prend nullement en compte la possibilité de conclusion du contrat d’arbitre. Mais il se peut qu’une partie saisisse un tribunal arbitral malgré l’impécuniosité de son adversaire et obtienne une sentence par défaut. La sentence par défaut, sorte de sanction en nature, est illégale et ne saurait être reconnue à ce titre dès lors que le défendeur ou le demandeur (1) sont dans une situation d’impécuniosité rendant impossible leur participation à l’arbitrage. À notre connaissance, seule la soumission du litige au Règlement de la Chambre de commerce Franco-arabe permet d’éviter cette conséquence (2). À ce titre, ce règlement fait figure d’exception en ce qu’il garantit le droit d’accès au juge y compris en cas d’impécuniosité d’une partie en adoptant une solution mesurée.

1)- Légalité des sentences par défaut : impécuniosité du défendeur

319. Lorsque l’impécuniosité concerne le défendeur, certains centres d’arbitrage admettent qu’une sentence par défaut puisse être rendue130_{. Dès lors, il convient de s’interroger sur la}

légalité d’une telle décision de justice. Si l’impécuniosité vise le défendeur, le demandeur à l’arbitrage sera seul à exposer sa cause, à payer les arbitres et à avoir une sentence. Cette situation est en tout point contraire au procès équitable et à l’égalité des armes lorsque la

126 VALENCIA (F.), Parties faibles et accès à la justice en matière d’arbitrage, Rev. Arb.2007 n°1 p. 45 spéc. 65.

127 THERY (PH.), Le juge et la convention d'arbitrage ou l'instrumentalisation des notions juridiques... (Civ. 1re, 8 nov. 2005, n° 02-18. 512, D. 2005.2896, obs. Th. Clay), RTD civ. 2006 p. 143.

128 THERY (PH.), Le juge et la convention d'arbitrage ou l'instrumentalisation des notions juridiques... (Civ. 1re, 8 nov. 2005, n° 02-18. 512, D. 2005.2896, obs. Th. Clay), RTD civ. 2006 p. 143.

129 THERY (PH.), Le juge et la convention d'arbitrage ou l'instrumentalisation des notions juridiques... (Civ. 1re, 8 nov. 2005, n° 02-18. 512, D. 2005.2896, obs. Th. Clay), RTD civ. 2006 p. 143.

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défaillance du défendeur a pour origine une impossibilité matérielle d’accéder à la justice et que le règlement d’arbitrage ne supplée pas à ce problème.

320. Au regard de la conformité des décisions rendues par défaut dans le cadre européen, la Cour de justice de l’Union européenne a eu à juger de la légalité des jugements par défaut anglais dans l’affaire Gambazzi en date du 2 avril 2009131. La question posée aux juridictions françaises, new-yorkaises, suisses, monégasques ou italiennes était celle de la reconnaissance des jugements par défaut anglais. Un rappel des faits s’impose. Une société d’investissement canadienne, Castor, fut déclarée en faillite dans les années quatre-vingt-dix. Après des années de procédure, des investisseurs canadiens saisirent les juridictions anglaises du litige les opposant aux ex-dirigeants de la société ayant fait faillite. Les défendeurs, déclarés défaillants, furent condamnés à payer toutes les sommes demandées par les investisseurs. Quelle devait être la portée procédurale d’un tel jugement dans l’ordre international, jugement n’entretenant aucun lien, ou presque132_{, avec les juridictions anglaises ?}

Concernant uniquement le cas de Monsieur Gambazzi, l’ensemble des défendeurs s’est vu soumis à deux mesures dissuasives de la procédure anglaise : d’une part, une injonction Mareva, et d’autre part une obligation de révélation, toutes deux de portée mondiale. À défaut, les défendeurs s’exposaient à se voir privés de liberté, condamnés à de fortes amendes et, spécifiquement, s’exposaient à perdre tout droit de se défendre devant les juges anglais. Les défendeurs se trouvaient en outre interdits de disposer de leurs biens. Monsieur Gambazzi²² contesta la compétence anglaise et la mesure provisoire ainsi prise. Certaines informations patrimoniales demandées étaient couvertes par le secret professionnel et l’auraient exposé en cas de révélation à des condamnations pénales en Suisse, lieu de sa résidence. Non seulement ses demandes furent rejetées mais, en outre, Monsieur Gambazzi fut privé du droit de se défendre pour refus d’obtempérer, ce qui équivaut en droit anglais, à une admission de toutes les demandes du demandeur sans examen du tribunal133. Le litige n’entretenant aucun lien avec les juridictions anglaises, ni le défendeur, les jugements devaient être reconnus dans l’ordre international pour assurer son efficacité. Le jugement a été déclaré exécutoire aux États-Unis car jugé conforme à l’équité procédurale et à la compétence indirecte des juges anglais. La Suisse considéra que l’interdiction du droit de se défendre à titre de sanction n’était pas contraire au droit d’accès au juge mais vit dans la rétention des pièces effectuée par les premiers avocats de Monsieur Gambazzi, lui imposant de se défendre sans celles-ci, une atteinte intolérable aux droits de la défense. Les juridictions anglaises ne lui ayant pas porté secours, la demande d’exequatur des décisions fut donc rejetée. Quant aux juridictions françaises, elles n’ont pas eu à se prononcer sur le cas de Monsieur Gambazzi mais déclarèrent cependant admissibles les effets sur le territoire français de l’injonction Mareva.

Finalement résistants à ce « légalisme Beat »134 _{et face à cette « restriction la plus}

grave possible aux droits de la défense »135_{, seuls les tribunaux monégasques considérèrent}

ces décisions comme contraires, en elles-mêmes, à l’ordre public procédural, à savoir aux règles fondamentales du procès. Cette violation des règles du procès est établie tant au regard du principe du contradictoire que de celui de la motivation des décisions. La Cour de justice

131 CUNIBERTI (G.), La reconnaissance en France des jugements par défaut anglais à propos de l'affaire Gambazzi-Stolzenberg, Rev. Crit. DIP 2009 p. 685.

132 Le seul lien existant étant le domicile de l’un des défendeurs au jour de la saisine. Les 36 autres parties ainsi que le litige n’ayant aucun lien avec les fors saisis.

133 Deux jugements furent donc rendus à son encontre : le premier, au nom de la Hight Court mais signé par les avocats du demandeur, prenant acte de son refus d’obtempérer à l’injonction et les conséquences en découlant, le second précisant le montant des dommages et intérêts dus.

134 CUNIBERTI (G.), La reconnaissance en France des jugements par défaut anglais à propos de l'affaire Gambazzi-Stolzenberg, Rev. Crit. DIP 2009 p. 685 n° 36.

135 CUNIBERTI (G.), La reconnaissance en France des jugements par défaut anglais A propos de l'affaire Gambazzi-Stolzenberg, Rev. Crit. DIP 2009 p. 685 n° 36 citant les termes de l'avocat général Kokott.

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de l’Union européenne fut saisie par les juridictions italiennes au sujet de l’interprétation de l’article 27-1 de la convention de Bruxelles relative à l’ordre public. L’interdiction de se défendre était-elle compatible avec le droit au procès équitable ?

Dans cette affaire, la Cour de justice de l’Union européenne ne condamne pas de manière absolue l’injonction Mareva mais impose aux juridictions saisies d’analyser de manière approfondie les conséquences de sa mise en œuvre à tout stade de l’instance afin de vérifier dans quelle mesure le défendeur a été entendu. « C'est évidemment important, puisque l'accès au tribunal est un aspect du procès équitable. Mais c'est bien volontiers que l'on aurait considéré qu'il représentait un droit fondamental autonome, distinct du droit de ne pas se voir frapper par une sanction disproportionnée. En d'autres termes, une chose semble être la disproportion de la sanction ayant frappé Gambazzi, une autre son accès au juge pendant la procédure »136_.

321. La solution peut être transposée à l’arbitrage. Il convient d’analyser les circonstances ayant donné lieu au non-paiement de la provision. Lorsque cette interdiction de se défendre a pour source un état d’impécuniosité, elle devient contraire à l’ordre public procédural. Or, un défendeur ne peut valablement invoquer l’inapplicabilité de la clause si ce défendeur avait valablement pu saisir et constituer un tribunal arbitral. Le problème qui se pose est alors de savoir dans quelle mesure celui-ci peut participer à l’instance sans participer à la provision requise.

322. La sanction consistant en l’interdiction ou l’impossibilité de se défendre est-elle une peine proportionnée et conforme au procès équitable donc à l’ordre public procédural français ? « Certes, les droits fondamentaux, tels que le respect des droits de la défense, n'apparaissent pas comme des prérogatives absolues, mais peuvent comporter des restrictions. Toutefois, celles-ci doivent répondre effectivement à des objectifs d'intérêt général poursuivis par la mesure en cause et ne pas constituer, au regard du but poursuivi, une atteinte manifeste et démesurée aux droits ainsi garantis […], les ordres juridiques de la plupart des États membres prévoient des sanctions à l'égard des personnes qui, dans le cadre d'un procès civil, adoptent un comportement dilatoire qui aboutirait en fin de compte à un déni de justice. De telles sanctions ne doivent cependant pas être manifestement disproportionnées par rapport au but visé, qui est d'assurer le déroulement efficace de la procédure en vue d'une bonne administration de la justice »137_.

323. En France, l’impossibilité matérielle ne sera prise en compte par la jurisprudence qu’une fois l’arbitrage réalisé. En conséquence, seule l’impossibilité d’accès au juge du défendeur et non du demandeur sera prise en compte pour ne pas nuire à la saisine de l’arbitre. Dès lors, l’article 6 § 1 de la CESDH n’intervient qu’au stade de l’analyse de la sentence et non pour vérifier le droit d’accès à la justice.

Le même raisonnement est suivi en doctrine où la conformité au procès équitable est analysée à l’aune du contrôle de la conformité de la sentence à l’ordre public138_{. Suivant ce}

raisonnement, en cas d’impossibilité de conclure un contrat d’arbitre par l’une des parties, il faudrait attendre une décision arbitrale pour statuer sur cette question. La protection de la partie impécunieuse s’efface pour protéger un régime légal libéral afin d’assurer la pérennité des centres d’arbitrage situés en France. La seule possibilité pour qu’un arbitre statue, en

136 CUNIBERTI (G.), La reconnaissance en France des jugements par défaut anglais A propos de l'affaire Gambazzi-Stolzenberg, Rev. Crit. DIP 2009 p. 685 n° 38.

137 V. n° 29 à 32 de la CJUE (1re ch.), 2 avril 2009, M. Gambazzi c. DaimlerChrysler Canada Inc.et CIBC Mellon Trust Company. - aff. C- 394/07, Rev. Crit. DIP 2009 p. 685 ; GAUDEMET-TALLON (H.), Compétence et exécution des jugements en Europe, Règlement 44/2001, Convention de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et 2007), Droit des affaires, LGDJ éd. 4 n° 404-1.

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l’occurrence, est l’hypothèse où le défendeur est en situation d’impécuniosité, et non le demandeur, et que l’arbitre rend une sentence par défaut. Encore faut-il admettre que dans ce cas, les principes d’égalité devant la justice et du contradictoire se trouvent respectés, ce qui ne va pas de soi. Dans cette hypothèse, à défaut de respecter le droit d’accès à la justice, la jurisprudence s’assure que l’absence de respect des principes d’égalité des parties et du contradictoire n’est pas dû à ce fait. C’est pourquoi la cour d’appel de Paris a affirmé que « la sentence rendue par défaut n’est pas contraire à l’ordre public international si le défendeur a été dûment informé du déroulement de la procédure et n’a pas été dans l’impossibilité matérielle de se faire représenter devant le tribunal arbitral siégeant à l’étranger »139_.

L’impossibilité matérielle d’accéder à l’arbitre est donc prise en compte dans une certaine mesure une fois la sentence par défaut rendue. Il serait de bonne justice d’imposer en ce cas l’édiction d’une sentence intermédiaire sur cette question. En revanche, l’impossibilité matérielle s’efface devant l’application mécanique du principe de compétence-compétence tel que conçu en France lorsqu’il est question de la faiblesse économique du demandeur.

2)- Règlement d’arbitrage de la chambre de commerce franco-arabe, une exception 324. Dans le but de lutter contre cette situation de déni de justice, le nouveau règlement d’arbitrage de la chambre d’arbitrage de commerce franco-arabe a prévu en son article 5 « versement de la provision pour frais et honoraires de l’arbitrage » que « si l’une des parties est défaillante dans ce versement, une autre peut pallier cette défaillance. Celle-ci pourra alors demander que la provision totale à verser soit révisée et fixée en fonction de ses seules demandes (alinéa 2). À défaut de paiement dans le délai fixé, le Centre est en droit de considérer l’instance arbitrale comme caduque […] (alinéa 3). Cette caducité sera considérée comme une renonciation à la demande d’arbitrage et un désistement de la clause compromissoire en ce qui concerne le litige objet de ladite demande ouvrant la possibilité de recourir aux tribunaux étatiques du siège de la partie non défaillante, que les parties considèrent d’ores et déjà comme exclusivement compétentes, afin de trancher le litige (alinéa 4) ».

325. Il est certain qu’il s’agit d’une avancée notable. En effet, lorsque le défendeur ou le demandeur est défaillant et que la partie solvable ne peut ou ne veut assumer seule les frais de l’arbitrage, l’article 5 du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce Franco-arabe permet d’avoir recours aux juridictions étatiques. Le mécanisme ne distingue pas la partie impécunieuse. Il se peut donc que celle-ci concerne le demandeur. Dans cette hypothèse, le défendeur devra assumer seul les frais de l’arbitrage. Afin d’équilibrer le régime, il est possible de demander une réduction des frais et honoraires de l’arbitrage ainsi supportés. Il semble que la décision finale soit discrétionnaire. Les critères de décision du centre pourront donc être la situation économique de parties ainsi que la cause de la défaillance de l’une d’elles.

326. En tout état de cause, la sanction instaurée est très équilibrée. En effet, si au moins l’une des parties ne prend pas en charge l’intégralité de la provision ou une partie de celle-ci en cas de réduction, les deux parties seront présumées avoir renoncé à l’arbitrage. Dès lors, la convention d’arbitrage est déclarée caduque, ce qui permet la saisine des juridictions étatiques. Ainsi, l’impécuniosité du demandeur ou du défendeur ne peut être source de déni de justice. La convention d’arbitrage ne devient plus un instrument permettant d’exercer une pression injustifiée sur une partie économiquement plus faible. En effet, rien n’empêche par la

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suite d’étudier la cause de cette défaillance et de répartir dans la sentence finale les honoraires et frais d’arbitrage différemment.

327. En outre, dans le cas de la caducité de la convention d’arbitrage, il convient de noter que l’article 5 prévoit que le choix du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce Franco-arabe équivaut à un choix de juridiction, en l’occurrence les tribunaux étatiques de la partie non défaillante. Ce choix est équilibré.

328. Cependant, ce règlement d’arbitrage novateur fait figure d’exception. Il n’existe rien de comparable dans les autres règlements qui ne tiennent pas compte de la situation éventuelle d’impécuniosité d’une des parties.

329. À titre d’exemple, le règlement d’arbitrage CCI prévoit dans son article 30.3 et 30.4 « Provision pour frais de l’arbitrage » que « La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur. […] Toutefois, toute partie peut payer l’intégralité de la provision correspondant à une demande principale ou reconventionnelle si l’autre partie ne verse pas la part qui lui incombe […]Lorsqu’une demande de provision n’est pas satisfaite, le Secrétaire général peut, après consultation du tribunal arbitral, l’inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l’expiration duquel la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision sera considérée comme retirée. […] Un tel retrait ne privera pas la partie concernée du droit de réintroduire ultérieurement la même demande ou demande reconventionnelle dans une autre procédure ». En conséquence, si l’une des parties peut suppléer à la défaillance d’une autre dans le paiement de la provision, aucun aménagement de la somme n’est prévu. Si la partie non défaillante ne veut ou ne peut payer, la sanction est le retrait de la demande d’arbitrage. Ce retrait n’ayant aucune incidence sur la clause d’arbitrage elle-même.

Dès lors, l’impécuniosité du demandeur sera inévitablement source d’un déni de justice économique. En effet, on conçoit mal un défendeur prendre le parti de régler les honoraires et frais en lieu et place de la partie poursuivante si son abstention lui permet d’éviter tout procès. Or, ce règlement et le principe de compétence-compétence aboutissent à ce résultat. La seule limite se trouve à l’article 31.2 « décision sur les frais de l’arbitrage » qui permet au tribunal arbitral de « fixer les honoraires du ou des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait du tableau de calcul en vigueur si ceci apparaît nécessaire en raison des circonstances exceptionnelles de l’espèce ». L’article 31.3 prévoit que « la sentence finale du tribunal arbitral liquide les frais de l’arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles ». Dès lors, la prise en compte de l’impécuniosité d’une des parties sera de l’appréciation discrétionnaire du centre.

Il n’est prévu aucun mécanisme permettant de priver d’effet la convention d’arbitrage si d’aventure le centre refusait de réduire les frais et provisions et que l’une des parties ne voulait ou ne pouvait suppléer à la défaillance de l’autre. En dernier lieu, l’appendice III relatif aux frais de l’arbitrage prévoit que toute demande doit être accompagnée d’une provision pour être recevable, mieux vaut que l’impécuniosité concerne le défendeur.

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330. La radicalisation de l’effet négatif aboutit donc à une solution étrange puisqu’elle interdit à la partie impécunieuse la saisine des juridictions étatiques. Devant les juridictions

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étatiques, en matière contractuelle, la sanction peut se faire en nature en imposant, le cas échéant, à une partie de se soumettre à la juridiction arbitrale, la présence d’une clause d’arbitrage créant dès lors une obligation de faire et permettant au juge d’imposer la formation du contrat d’arbitre. Telle est la conséquence de la conception française de l’effet négatif du principe de compétence-compétence. En effet, dès lors que le contrat principal contient prima facie une convention d’arbitrage, les parties ont l’obligation de déférer aux arbitres les litiges visés par celle-ci, et ne peuvent se retrancher derrière la contestation de la validité ou de l’existence de cette dernière pour y faire obstacle. Cette solution est inédite en droit des obligations.

En effet, en principe, toute inexécution d’une obligation de faire se résout en dommages et intérêts en application de l’article 1142 du Code civil. Cette obligation pourrait être accompagnée d’une condamnation sous astreinte. Cependant, cette solution aurait des effets similaires aux anti-suit injunctions et doit être exclue pour les mêmes raisons. En principe, dans le cadre des avant-contrats, une « renonciation volontaire à la liberté de contracter est considérée comme valable, mais ne produit qu'un effet juridique atténué, car son exécution forcée conduirait à exercer sur le débiteur une violence qui paraît inacceptable. Même si l'on voit dans le contrat « un acte productif de normes bilatérales, c'est-à-dire liant deux centres d'intérêt », on doit aussi tenir compte des normes extérieures. Dans la solution du conflit généré par l'inexécution, la liberté individuelle du débiteur - liberté de ne pas contracter - est affirmée comme norme supérieure aux intérêts du créancier »140_{. Tel n’est cependant pas le cas pour la convention d’arbitrage nonobstant les}

effets potentiellement négatifs sur le commerce international.

2§- De l’admission d’un effet mesuré du principe ou de l’illégalité de l’effet négatif radical français

331. De toute évidence, l’aspect positif du principe de compétence-compétence doit être entièrement préservé. En revanche, le contrôle prima facie et plus largement le principe dans son aspect négatif doivent être repensés en termes plus équilibrés. Cette modalité du contrôle aboutit à donner un effet radical au principe de compétence-compétence en rendant son