Section 3 – Influences juridiques réelles impactant le SME : Conséquences du non
A. Principaux éléments traduisant l'inefficacité du droit de l'environnement
L’efficacité du droit de l’environnement repose en grande partie sur les conditions de l’accès au juge. En matière environnementale, il est ainsi largement répandu d'identifier les principaux acteurs de mise en action de la responsabilité des entreprises en la personne des associations de protection de l’environnement. Or, une recherche empirique des termes « association » et « fondation » dans les arrêts rendus par la cour de cassation en 2008 révèle que ces organismes sont à l’origine de seulement 3% du contentieux de la haute juridiction117
(soit 321 arrêts). Il est ainsi permis de douter de la liberté d’accès au juge en la matière. L’une des raisons du nombre relativement faible d’actions à l’initiative d’associations réside notamment dans leur manque de moyens. Leur rôle apparaît cependant incontournable, au vu de leur implication dans de grandes affaires médiatiques, telles que celle de « l’Erika ». Notons, que si dans ce dossier les dommages et intérêts alloués aux associations sont importants (prés de 200,6 millions d’euros118
), dans la majorité des affaires, les dommages et intérêts alloués aux associations demeurent relativement faibles.
117 Boré L., Action collective et protection de l’environnement, dans Boskovic O., L’efficacité du droit de
l’environnement, Mise en œuvre et sanctions, Dalloz, 2010, p.48, 136 pages.
118
L’arrêt du 30 mars 2010 de la Cour d’appel de Paris a porté les dommages et intérêts initiaux de 192 millions d’euros à 200,6 millions d’euros, mais a délié Total de toute responsabilité civile « en application de la Convention internationale de 1992 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures ». En vertu de cette convention, la mise en cause de l’affréteur du navire est interdite, sauf en cas de faute inexcusable. Si Total a été reconnu comme l’affréteur de l’Erika, une telle faute n’a pas été retenue.
83 Pour un grand nombre d’auteurs, l’une des solutions envisageables serait l’introduction d’une action de groupe (inspirée de la class-action existant aux Etats-Unis et au Québec) dans le droit français. Celle-ci permettrait d’accentuer le rôle des associations en matière d’efficacité du droit de l’environnement119
.
Concernant la responsabilité des entreprises en matière environnementale, il est commun d’envisager la question de l’efficacité du droit de l’environnement uniquement au travers du régime de responsabilité pénale. Néanmoins, il nous semble intéressant de l’évoquer également sous l’angle du nouveau régime de responsabilité environnementale (tant attendu par la doctrine et les associations protectrices de l’environnement) instauré par la loi du 1er août 2008120
. Sur ce point, la doctrine majoritaire relève, en effet, le périmètre restrictif du dispositif de responsabilité instauré. Celui-ci ne permettrait pas de pallier efficacement l’ensemble des hypothèses d’atteintes à l’environnement. En effet, sont exclus de ce périmètre de très nombreux dommages121 :
- les dommages dont le fait générateur est supérieur à trente ans,
- ceux antérieurs au 30 avril 2007, et ceux postérieurs, qui résulteraient d’une activité ayant définitivement cessé à cette date,
- ceux résultant de travaux autorisés dans les zones Natura 2000, ou causés par des activités menées dans l’intérêt de la défense nationale ou internationale, ou encore résultant d’un phénomène naturel d’une intensité exceptionnelle, causés par des activités orientées vers la protection contre les risques majeurs, ou dont la réparation est encadrée
119 Boré L., Action collective et protection de l’environnement, dans Boskovic O., L’efficacité du droit de l’environnement, Mise en œuvre et sanctions, Dalloz, 2010, p.48, 136 pages.
120Loi n° n°2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement. Les dispositions de la loi sont codifiées aux articles L.160-1 du code de l’environnement.
121 Les critères contraignants de reconnaissance d’une atteinte dans les conditions du régime instauré conduisent à exclure de nombreux cas d’atteinte à l’environnement. Par exemple, comme le souligne le professeur Gilles J. Martin, « le dommage au sol n’est pas réparable en lui-même », puisque l’existence d’un risque grave pour la santé humaine est exigée. Ou encore, revenant sur l’affaire dite des « algues vertes » de l’été 2009, il relève la carence du dispositif concernant certaines situations dommageables non envisagées par l’article L.161-é du code de l’environnement qui exclut les dommages « causés par une pollution à caractère diffus, sauf si un lien de causalité entre les dommages ou leur menace et les activités des différents exploitants est établi… » (Voir sur ce point l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes du 1er décembre 2009).
84 par des conventions internationales dans les domaines du nucléaire et des rejets d’hydrocarbures en mer, etc.
En outre, le régime instaure un principe de responsabilité pour faute qui conduirait également à écarter de nombreux cas d’atteinte à l’environnement. La liste des activités susceptibles de conduire à engagement de responsabilité objective, sans faute (cf. article R.161-2 du code de l’environnement), étant extrêmement restrictive.
Ainsi, l’enthousiasme des premières heures, suite à la reconnaissance du « préjudice écologique pur », semble retomber au vu d’une part des dommages écologiques susceptibles d’être appréhendés par le nouveau dispositif sur la base de textes communautaires visant à protéger le sol, les eaux, les espèces et les habitats, et d’autre part des difficultés de mise en œuvre des solutions règlementaires prévues et enfin des questions qui demeurent concernant la reconnaissance d’une réparation (primaire, complémentaire ou compensatoire) exclusivement en nature122.
Concernant les sanctions pénales, si elles sont généralement considérées comme les mesures les plus efficaces de par leur gravité, le droit pénal de l’environnement, comme le relève Chilstein123, est assez paradoxal en ce « qu’on ne cesse de le décrier au nom de son inefficacité124 en même temps qu’on ne cesse d’y recourir125 et de multiplier les infractions environnementales126 et les déclarations vindicatives127 ». Le droit pénal de l’environnement
122 Concernant la question de la réparation en nature, consulter : Martin G.J., La responsabilité
environnementale, dans Boskovic O., L’efficacité du droit de l’environnement, Mise en œuvre et sanctions,
Dalloz, 2010, p.9-19, 136 pages.
123 Chilstein D., L’efficacité du droit pénal de l’environnement, dans Boskovic O., L’efficacité du droit de
l’environnement, Mise en œuvre et sanctions, Dalloz, 2010, p.66, 136 pages.
124 Lasserre-Capdeville J., Le droit pénal de l’environnement : un droit à l’apparence redoutable et à l’efficacité
douteuse, in Nérac-Croisier R. (dir.), La sauvegarde de l’environnement et le droit pénal, L’Harmattan, 2005,
p.13.
125 Se référer au Rapport Lepage sur la gouvernance écologique de février 2008 ; Conte Ph., Le rapport final
(première phase) de la mission Lepage : brèves observations sur les propositions en matière pénale,
Environnement, avril 2008, dossier 4 ; Mongin J., Daoud E., Le droit pénal demeure-t-il étranger à la notion de
« développement durable » ? Rien n’est moins sûr ! , AJDP 2009.402.
126
Gillig D., Le volet installations classées du rapport Lepage sur la gouvernance, Environnement 2008, dossier 9.
127 Se référer au discours du Président Nicolas Sarkozy, prononcé le 25 octobre 2007, à l’occasion de la restitution des conclusions du Grenelle de l’environnement : « Nous allons faire sauter, avec l’Europe, les
85 est à l’instar de l’ensemble des matières juridiques en environnement un droit extrêmement technique, que d’aucun qualifie de « rébarbatif »128
. Son inefficacité résiderait ainsi essentiellement dans des causes de fond que Chilstein identifie dans deux types de limites :
- des limites inhérentes aux principes fondamentaux du droit pénal, - la difficulté de mise en application de sanctions dissuasives.
Concernant la première catégorie de limites, une analyse de la jurisprudence pénale environnementale révèle, en effet, l’appréciation discutable par le juge de certains principes fondamentaux du droit pénal tels que le principe de la légalité des délits et des peines, ou de son pendant, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale. Par exemple, la jurisprudence en matière de pollution des rivières s’est, au mépris des principes précités, longtemps basée sur le fondement de l’article 434 du code rural, réprimant le braconnage. A contrario, l’interprétation stricte de la loi pénale par le juge a pu conduire dans d’autres hypothèses à empêcher, la mise en œuvre d’une sanction : par exemple, la relaxe d’un capitaine de navire à l’origine d’une pollution par hydrocarbure des eaux d’un port, au motif que le déversement avait eu lieu non pas en mer, comme exigé par les dispositions règlementaires, mais dans la cale sèche du port au moment où l’eau du bassin pénétrait dans la cale129 (nul rejet ici, puisque c’est la mer qui a puisé le pétrole ; l’infraction n’est donc pas établie).
De même, depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal en 1994, les délits matériels (constitués par la seule matérialité de l’acte) ont été supprimés. Dès lors, la caractérisation de l’infraction est apparue plus difficile puisqu’elle suppose, en présence d’un délit environnemental, que la preuve d’un élément moral, d’une intention soit rapportée. Les anciennes infractions matérielles ont ainsi été reclassées en délits intentionnels ou en délits d’imprudence. Si la qualification de « délit d’imprudence » laisse à penser que la difficulté liée à la preuve de l’élément moral a pu être contournée, il n’en est rien. En effet, si la tendance de la Cour de cassation à présumer l’intention assez facilement aurait pu conduire à une réintroduction de fait des « délits matériels », l’action des élus locaux et des représentants de personnes morales à l’encontre des délits d’imprudence a conduit à introduire un critère
barrières juridiques pour aller chercher les pollueurs où ils se trouvent. Il n’est pas admissible qu’une maison mère ne soit pas tenue responsable des atteintes portées à l’environnement par ses filiales ?... »
128
Chilstein D., L’efficacité du droit pénal de l’environnement, dans Boskovic O., L’efficacité du droit de
l’environnement, Mise en œuvre et sanctions, Dalloz, 2010, p.68, 136 pages.
129 Note Rémond-Gouilloud G. Arrêt de la Cour d’appel de Poitiers du 14 mars 1975, D. 1976. 672 Gazette du Palais 1975. I. 393, note Huglo C..
86 supplémentaire à la reconnaissance d’un tel délit. Ainsi, la loi du 10 juillet 2000, dite « Fauchon », exige en matière de délit d’imprudence non plus une faute simple, mais une faute qualifiée (caractérisée ou de mise en danger délibérée) : en cas de lien indirect entre la faute et le dommage, le délit ne pourra être constitué qu’en présence d’une « violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité ». L’engagement de responsabilité nécessite ainsi « une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer ». On le comprend aisément, seules les affaires les plus graves ou les plus manifestes pourront désormais être sanctionnées (même s’il apparaît que la faute qualifiée reste souvent retenue par la jurisprudence130
).
Concernant le second type de limites que représente la difficulté de mise en application de sanctions dissuasives, elle s’explique principalement par la nature essentiellement préventive de la plupart des infractions du droit de l’environnement. La vocation du droit de l’environnement est, de façon logique et légitime, de réglementer très en amont les activités susceptibles de causer des dommages environnementaux. Les sanctions prévues sont dès lors peu sévères au regard de l’ensemble des sanctions existantes en droit pénal français, et apparaissent dans certains cas largement « théoriques ». Il est compréhensible que le juge hésite à prononcer des sanctions à la hauteur des peines prévues. Le défaut de demande d’autorisation d’exploiter une ICPE est, par exemple, puni d’un an d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. On imagine mal un juge prononcer une peine de prison dans cette hypothèse (même s’il est intéressant de relever que le droit pénal français prévoit peu de délits sanctionnés en deçà de deux ans d’emprisonnement).
Un autre facteur d’inefficacité du droit de l’environnement réside dans le manque de réalisme dont le législateur fait parfois preuve en matière environnementale. Si le droit a vocation à refléter les mœurs de la société à un moment donné, il peut tout aussi bien se révéler parfois «très en avance » ou « très en retard » sur son temps. Ce dernier aspect est apparu de façon flagrante au travers du décalage existant entre la réalité économique des « groupes de société » et leur ignorance par le droit des sociétés131 jusqu’en 2010, et notamment dans
130
Exemples de reconnaissance d’une faute qualifiée : arrêts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 7 novembre 2006 (RJ envir. 2007.536, note V.Jaworski), du 23 mars 2004 (RJ envir.2005.500, note Gervasoni V.).
131 En effet, de très nombreuses entreprises sont organisées sur la base du modèle de « groupe de sociétés », qui peut être schématisé comme la réunion d'une société mère et d'une ou plusieurs filiales. Toutes les entités du
87 l’affaire METALEUROP de 2003 : la loi ne prévoyant pas d’engagement possible de la responsabilité d’une société mère en cas de pollution grave causée par l’une de ses filiales, l’importante pollution causée par la S.A.S METALEUROP NORD n’avait pu être dédommagée par la société.
Même si en présence de lourdes conséquences locales, médiatiques, certaines sociétés mères, intégrant le risque d'atteinte à leur image de marque, ou s'imposant éthiquement une obligation morale d'agir, s’engageaient au profit de leur filiale défaillante, aucune obligation légale ne leur imposait de le faire. La contradiction entre le réel et le juridique était d’autant plus notable, que face à ce comportement somme toute « responsable », la société mère risquait en théorie de voir engager sa propre responsabilité juridique132.
Les enjeux de cette problématique avaient une résonance particulière en matière d’installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). En effet, le dispositif juridique encadrant les ICPE133 prévoit que la responsabilité de l'exploitant du site pourra être engagée, notamment au titre de l'obligation de remise en état du site134. Or, jusqu’à la loi groupe sont ainsi soumises à une seule et même politique, celle du groupe. Néanmoins, seules les différentes sociétés qui composent le groupe sont dotées de la personnalité juridique et chaque entité constitue une personne morale juridiquement autonome. Ainsi, le fait que la société « mère » soit associée (dans le cas d'une S.A.R.L.) ou actionnaire (dans le cas d'une S.A.) de sa filiale, n'implique nullement une quelconque responsabilité juridique de sa société « fille ». Celle-ci demeure une personne morale distincte et autonome. Le passif de la filiale lui est donc propre, ce, même si la société « mère », détentrice de son capital, est solvable. Elle ne sera donc pas redevable des dettes de sa société « fille ».
La jurisprudence en matière de droit de la responsabilité illustre parfaitement cette situation : l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 mars 2008, dans l'affaire « ELF » rappelle que « [...] c'est à bon droit que la Cour d'appel a retenu qu'une société mère n'est pas tenue de financer sa filiale pour lui permettre de remplir ses obligations même si celle-ci est chargée d'un service public pouvant présenter un risque pour l'intérêt général ».
132 En effet, en prenant spontanément à son compte les créances de ses filiales, la société mère réalise des versements ne pouvant être reliés à son objet social et pouvant dés lors être considérés comme contraires à son intérêt social. Les dirigeants de la société mère pourraient ainsi voir engager leur responsabilité sur le fondement de l'incrimination pénale de l'abus de biens sociaux ou en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire contre la maison mère elle-même, sur le fondement des actions en sanctions commerciales.
133
Le cadre juridique des ICPE est prévu au titre I du livre V du code de l'environnement. 134
L'article L. 512-6-1 créé par l'ordonnance n° 2009-663 du 11 juin 2009 reprend les termes de l'article L. 512- 17134 du même code et impose des obligations de remise en état à l'exploitant d'une installation classée qui n'aurait pas respectée les conditions règlementaires applicables.
88 « Grenelle II » de 2010, le droit ne permettait de mettre en cause la société mère qu'en apportant la preuve d'une gestion de fait par celle-ci selon le droit commun des procédures collectives, procédure longue et au résultat plus qu'incertain, puisque la « mère » est en droit indépendante de sa « filiale » et n'est pas en charge légalement de sa gestion135.
L'affaire METALEUROP de 2003 illustre parfaitement les conséquences problématiques de ce contexte juridique : La S.A.S. METALEUROP NORD, spécialisée dans le traitement de métaux non ferreux, et qui employait environ 800 salariés, a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en 2003. L'activité stoppée, le site est resté vicié par une pollution importante (présentée comme la plus importante de France). Son principal actionnaire était la S.A. METALEUROP136, mais en dépit de la proximité des sociétés mère et fille, les actions judiciaires visant à étendre la confusion de leurs patrimoines n'ont pas abouti en raison du caractère restrictif des formulations légales et de l'interprétation jurisprudentielle sur le sujet. L'impact des dégâts environnementaux occasionnés a été laissé à la charge de la collectivité pour un montant d’environ 8 millions d'euros sans indemnisation due par la S.A.S. METALEUROP.
Néanmoins, cet exemple illustre également l’action du législateur en faveur d’une meilleure efficacité du droit de l’environnement, puisque une récente réforme (article 227 de la loi n°2010-788) a permis que dans de telles hypothèses la responsabilité de la société mère puisse être recherchée, et que celle-ci prenne directement à sa charge les obligations relevant de sa société fille à l’origine d’une grave pollution. L'article 227 de la loi « Grenelle II » étend désormais137 la responsabilité des sociétés mères du fait des dommages environnementaux causés par leurs filiales, au travers de deux dispositifs juridiques :
135
Rapport du Sénat relatif à l'adoption du projet de loi : Rapport n° 552 (2008-2009) de MM. Dominique BRAYE, Louis NÈGRE, Bruno SIDO et Daniel DUBOIS, fait au nom de la commission de l'économie, déposé le 9 juillet 2009.
136 La S.A. METALEUROP intervenait auprès de la S.A.S METALEUROP NORD de la façon suivante : - le capital de S.A.S. METALEUROP NORD était composé de 1.100.000 actions, étant détenus par la S.A. METALEUROP à hauteur de 1.098.000 actions, soit près de 99.5 %;
- lorsque nécessaire S.A. METALEUROP approvisionnait le compte courant de S.A.S. METALEUROP NORD,
etc.
137
Sur la question de la responsabilité des sociétés mères pour les agissements de leurs filiales, consulter les rapports Catala et Lepage qui ont œuvré en vue de la reconnaissance de ce principe : Avant-projet Catala, article 1360 du code civil ; Rapport sur la gouvernance écologique remis au début de l’année 2008, proposition n°68 relative à la création d’un article 1384-1 du code civil.
89 - le premier dispositif permet à une société mère de prendre volontairement à sa charge
les obligations qui incombent normalement à sa filiale138,
- le second dispositif permet de retenir la responsabilité des sociétés mères du fait de leurs filiales en cas de comportement fautif139.
Cependant, le dispositif introduit ne reconnaît aucun principe général de responsabilité des sociétés mères du fait de leur filiale. Il n'envisage que les créances environnementales, c'est-à- dire celles résultant des obligations de prévention et de réparation des exploitants en cas de menace imminente ou avérée instituées spécifiquement par les articles L. 162-1 à L. 162-9 du code de l'environnement140. Une condamnation de la société mère au paiement de l’ensemble des dépenses environnementales à la charge de sa filiale est ainsi exclue.
Enfin, alors même que l’extension de l’obligation d’informations environnementales est présentée comme un facteur d’incitation à l’adoption de SME par les entreprises, le dispositif prévu fait l’objet de nombreuses critiques.
C’est notamment le fait de baser l’obligation de précisions complémentaires sur la cotation ou non de la société qui fait débat. Le forum citoyen pour la RSE rappelle ainsi que ce point a fait l’objet de deux avis défavorables du Conseil d’Etat et qu’il ne se fait l’écho que des
138 La loi « Grenelle II » a ainsi créé l'article L. 233-5-1 du Code de commerce, selon lequel une société qui possède soit plus de la moitié du capital d'une autre société au sens de l'article L. 233-1 ou qui détient une participation entre 10 et 50 % dans une autre société ou qui exerce le contrôle sur une société au sens de l'article L. 233-3, peut s'engager à prendre à sa charge, en cas de défaillance de la société qui lui est liée, tout ou partie des obligations de prévention et de réparation qui incombent à cette dernière en application des articles L. 162-1