4. INDIGENOUS AND ADAPTED ENERGY TECHNOLOGIES AND
4.1. Supply technologies
4.1.2. Other biomass conversion technologies
Descrito o panorama das funções da Corte Constitucionais, notadamente diante do sistema de divisão de atribuições dos Poderes do Estado, voltaremos nossa preocupação, neste tópico, para demonstrar a necessidade do sistema de precedentes como instrumento de defesa das funções próprias da Corte Constitucional.
Os atos judiciais emanados com fundamento na função estruturante da Corte Constitucional devem possuir ampla efetividade, ou seja, devem revelar suficiência por si só, sem a necessidade de qualquer instrumento suplementar para o cumprimento da decisão. Os provimentos judiciais do Tribunal Constitucional, no exercício das atribuições inerentes à jurisdição constitucional, devem ser efetivos e vinculantes. Trata-se da própria ideia fundante da hierarquia da Constituição, mas não é só. O princípio da igualdade, o princípio da segurança jurídica e princípio do acesso à justiça trazem elementos fundamentais para a compreensão do efeito obrigatório das decisões do Supremo Tribunal.
60Assinala Morton Luiz Faria de Medeiros: “Em termos práticos, o acoplamento se dá quando o sistema
político apresenta ao jurídico as premissas para as decisões judiciais, e este retribui oferencdo as premissas para o emprego da força física (controle e legitimação da violência)(...) Nasce, assim, a necessidade de estabelecer canais comunicativo-discursivos entre a Política e o Direito, na feliz expressão de Canotilho, sem que, com isso, se escancarem as portas do sistema jurídico a toda sorte de ingerências advindas de outros sistemas”. MEDEIROS, Morton Luiz Faria de. A missão política do Supremo Tribunal Federal: Análise da importância como corte constitucional para controle de poder no Brasil. 2006. 125 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Natal, 2006. p. 38.
61BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 34131. Relator: Min.: Edson Fachin.
A norma constitucional62, revelada por meio do exercício de hermenêutica,
decorre da exata compreensão do texto normativo e do contexto em que a norma está inserida. Emerge, pois, como atribuição do Tribunal Constitucional, demostrar os exatos termos das normas constitucionais, por isso, as decisões da Corte Constitucional têm natureza jurídica de norma constitucional63 e, assim sendo, têm
efeito obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública. A nova tessitura dos provimentos da Corte Constitucional, no exercício das funções próprias, demanda reconfiguração do posicionamento da jurisprudência como fonte auxiliar do direito. Para além disso, a obrigatoriedade deriva do sistema de precedentes.
A manutenção das funções próprias do Tribunal Constitucional - função interpretativa e função estruturante de manutenção da hierarquia da Constituição com o controle de constitucionalidade, somente poderão ser materializadas diante de um cenário de hierarquia e efetividades dos provimentos da Corte Constitucional, sendo efetivos e vinculantes, pela natureza jurídica da jurisdição constitucional, aos demais órgãos do Poder Judiciário e demais Poderes. Caso contrário, as manifestações da jurisdição constitucional teriam apenas força persuasiva, como consequência, transformaria as atribuições da Corte Constitucional em conselhos constitucionais, nada mais impróprio para a missão da dogmática constitucional.
Em verdade, a vinculação dos precedentes da Corte Constitucional, no exercício das funções próprias, nem sequer precisaria de texto normativo para atribuição desse efeito, a própria natureza das atribuições da Corte Constitucional já induziria, de toda sorte, a vinculação dos entendimentos do Tribunal Constitucional64.
Nesse sentido, Raul Machado Horta65: “A força vinculante das decisões proferidas na
62 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006.
63 TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional e suas fundamentais funções. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, ano 43, n. 171, jul./set. 2006. p. 38.
64 NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. O direito processual brasileiro e o efeito vinculante das decisões
dos tribunais superiores. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 37, n. 148, out./dez. 2000. p. 153.
65 HORTA, Raul Machado. Efeito Vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal. Reformulação
da técnica de declaração da constitucionalidade. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência
Política. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 18, p. 284. Disponível em:
http://www.ablj.org.br/revistas/revista13e14/revista13e14%20%20RAUL%20MACHADO%20HORTA% 20%E2%80%93%20Efeito%20vinculante%20das%20Decis%C3%B5es%20do%20Supremo%20Tribu nal%20Federal.%20Reformula%C3%A7%C3%A3o%20da%20T%C3%A9cnica%20de%20Declara%C 3%A7%C3%A3o%20da%20Constitucionalidade.pdf. Acesso em: 10 ago. 2019.
jurisdição concentrada por uma Corte Constitucional é decorrência necessária da competência suprema do Tribunal da Constituição”.
Daí se percebe a necessidade, no direito constitucional, da presença de instrumentos adequados para manutenção e proteção das funções próprias do Tribunal Constitucional.
Ademais, a proteção da função arbitral, cujo conteúdo visa à proteção do regime de competências prevista na Constituição, denota a mesma proteção, principalmente porque a usurpação de competências pelos demais órgãos do Estado poderá gerar tensões graves entre os Poderes do Estado ou entre os integrantes da Federação.
Ao conceber a jurisdição constitucional, enquanto sistema de proteção da democracia Constitucional, na forma teórica das funções do Tribunal Constitucional, a dogmática constitucional deverá oferecer instrumentos adequados para a defesa e proteção desse sistema. Daí o contexto constitucional aloca o sistema de precedentes como adequado para a defesa da jurisdição constitucional, devendo, para tanto, prever instrumentos processuais adequados para o controle de jurisdicionalidade, por exemplo, a Reclamação Constitucional.
A ideia de existência da Reclamação Constitucional ou o próprio sistema recursal significa eventual fragilidade do ordenamento jurídico, com clara demonstração de baixa efetividade, uma vez que os pressupostos da reclamação são justamente fatos que denotam a vulnerabilidade das decisões judicias ou pior, a usurpação de competência constitucionalmente assegurada.
A liberdade interpretativa, deferida pela dogmática constitucional, principalmente com a escolha de textos normativos com conteúdo jurídico indeterminado ou cláusulas abertas, conferiu liberdade interpretativa ao órgão julgador. Em outras palavras, a moldura normativa do juridicamente possível foi sensivelmente ampliada. Não raro, na aplicação das normas constitucionais, os órgãos do Estado separam todo conteúdo da norma, para ao final chegar a uma conclusão fortuita de interpretação.
Percebe-se, por isso, que a simples previsão do sistema de precedentes e da Reclamação Constitucional demonstraria fragilidade do sistema de jurisdição constitucional, isso porque no exercício da jurisdição constitucional, a efetividade das
decisões do Tribunal Constitucional e a proteção das normas relativas a competências não estariam tão claras ou os intérpretes estariam ultrapassando a moldura normativa do juridicamente possível.
Não enxergo, todavia, fragilidade do sistema jurisdicional. A adoção gradativa do sistema de precedentes e seus instrumentos processuais de proteção, como meios de defesa da jurisdição constitucional, não deixa o sistema vulnerável. A percepção da solidez da jurisdição constitucional não decorre exclusivamente dos meios processuais disponíveis para a preservação e a efetividade dos provimentos judiciais da Corte Constitucional. Se assim fosse o sistema recursal, como meio de revisão das decisões judiciais, também seria caracterizado como falha ou equívoco procedimental ou interpretativo.
Na verdade, a imperfeição do sistema jurisdicional está alocado na imperfeição do capital humano. Conforme destaca o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Prof. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas: "Sem que mudem, melhorem, os homens, não mudará o Estado, não mudará o Direito, não mudará o processo, não se superará essa famosa crise"66.
Assim, conquanto sua previsão esteja sedimentada em fragilidades do sistema jurisdicional, o sistema de precedentes deve ser visto como importante instrumento para a materialização da democracia constitucional, ao instrumentalizar a defesa e proteção das funções do Tribunal Constitucional, como a proteção da função arbitral – hipótese de cabimento de proteção da competência ou garantia da autoridade de suas decisões67.
A obrigatoriedade do atendimento dos provimentos da Corte Constitucional, se mostra como instrumento de controle da atividades jurisdicional, seja pela proteção do sistema de competências, seja pela preservação da autoridade das decisões.
Não existe, de fato, instrumento semelhante para a proteção da atividade legislativa dada ao cidadão. Decerto, existe a prerrogativa do Congresso Nacional de
66 DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 502-504.
67 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 19 nov. 2017. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;
sustar os atos normativos do Poder Executivo quando exorbitem o Poder Regulamentar – art. 49, V, da Constituição Federal. Temos de maneira restrita as ações de controle abstrato de constitucionalidade, mas com legitimados restritos.
3 TEORIA DOS PRECEDENTES
O presente capítulo tem por objetivo investigar a relevância da formação do precedente, o posicionamento do precedente nos sistemas jurídicos do Common Law e Civil Law, sua composição, a definição e a distinção para os demais provimentos judiciais.
Para além disso, a proteção das regras de competência e da efetividade dos provimentos judiciais do Supremo Tribunal visam, sobretudo, preservar, uti supra dixit, as funções da Corte Constitucional, além de restringir o campo interpretativo para os demais órgãos do Poder Judiciário e, de certa forma, para a Administração Pública, tema que será abordado em momento oportuno.
Assim, o sistema de precedentes revela-se como instrumento destinado à preservação das funções próprias do Supremo Tribunal Federal, além da precaução da segmentação hierárquica dos órgãos do Poder Judiciário.
A compreensão do efeito vinculante obriga, necessariamente, o estudo da teoria da decisão judicial, da formação do precedente, dos sistemas jurídicos – Civil Law e Common Law -, a teoria do stare decisis, direcionado à busca do fundamento para o dever de obediência aos provimentos jurisdicionais, notadamente os do Supremo Tribunal Federal.
A verdadeira e a principal razão para discussões doutrinárias sobre a força dos precedentes decorre, sobretudo, da ausência de compreensão de conceitos da dogmática jurídica, notadamente a criação das normas jurídicas. Texto normativo é diferente da norma68. Com efeito, o paradigma do direito clássico e do sistema do Civil
Law, da legislação como fundamento primeiro da norma precisa ser repensado a partir dos atuais problemas do ordenamento jurídico, principalmente a imprevisibilidade dos comportamentos.
O Direito deve ser adaptado a fim de solucionar os problemas mais relevantes para o sistema jurídico, devendo, para tanto, formular solução para a sistemização do
68 Para a devida compreensão o leitor deverá observar a distinção entre texto normativo e norma. A
norma é resultado de interpretação. Assim sendo, o dever de uniformizar a norma é, em verdade, a obrigação de uniformizar da jurisprudência. Neste sentido, Humberto Ávila “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da intepretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 50.
ordenamento jurídico. Dogmas conservadores devem ser prontamente substituídos para dar lugar a institutos que confiram resposta precisa para os novos problemas sociais e econômicos, pouco importando a classificação em sistema da Civil Law ou Common Law.
O problema principal no conflito entre os sistemas jurídicos, Civil Law e Common Law, decorre das premissas das teorias que circundam os sistemas69 e,
notadamente, o transplante jurídico dos institutos para o ordenamento jurídico brasileiro.
A previsibilidade do sistema do Civil Law sofreu impactos com a estruturação do direito a partir do constitucionalismo, notadamente com a normatização dos princípios, a previsão de cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados e a adoção da hermenêutica constitucional70/71. Assim, as reformas constitucionais e
infraconstitucionais voltaram-se à organização do sistema jurídico brasileiro com fundamento nas premissas de estabilidade, previsibilidade, certeza, igualdade e celeridade72.
De fato, o ordenamento jurídico brasileiro, nas últimas décadas foi modificado de forma progressiva para incorporar mecanismos de valorização da jurisprudência como elemento central para manutenção da coesão e coerência do sistema jurídico. Destaca-se, nesse ponto, a vinculação dos precedentes, adoção do precedente
69 Neste sentido, abordando os problemas da ciência do direito Alfredo Augusto Becker “Certas teorias
mostram-se facilmente inteligíveis e simples precisamente porque são edificadas sobre apenas um fragmento das bases integrais; e, quando destruídas pela análise, resta sempre um truncamento de coluna indestrutível (aquele fragmento) a lançar entre as ruínas a sua sombra enigmática de meia- verdade”. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 2002. p. 14.
70 MARINONI, Luiz Guilherme. Ética dos precedentes: Justificativa do novo CPC. São Paulo: RT,
2016. p. 14
71 Humberto Ávila destaca “(...) para assegurar maior número de interesses, e para fazê-lo de forma
isonômica e com flexibilidade, o Estado institui normas gerais e abstratas com elevado grau de indeterminação. Quanto maior é a abstração e generalidade das normas, mais fácil é sua compreensão, porém menos previsível é seu conteúdo, pela falta de elementos concretos relativamente ao que é permitido, proibido ou obrigatório. A tentativa de se regular de maneira mais ampla termina, pois, por aumentar a vagueza e a obscuridade”. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 62.
72 Ressalta Claudio Penedo Madureira: “É que, dado o caráter problemático da aplicação do direito de
nosso tempo, a necessidade de contenção da discricionariedade dos juízes faz com que a utilização de precedentes, nos moldes cogitados pelo Código de 2015, apresente-se, num plano mais geral, como exigência do princípio constitucional da isonomia e, sobretudo, do princípio da segurança jurídica”. MADUREIRA, Claudio Penedo. Constitucionalidade da vinculação dos julgadores a precedentes judiciais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 69, p. 191-210, jul./set. 2017. p. 205.
obrigatório, permissão de julgamentos monocráticos, súmula impeditiva de recurso, sistemática de resolução das demandas repetitivas.
Ademais, a organização hierárquica do Poder Judiciário traz consigo a necessidade de atendimento dos provimentos dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, trata-se do dever de obediência inerente às estruturas hierárquicas.
Conquanto desejável a vinculação das decisões do Tribunal Constitucional, nem todo pronunciamento da Corte Constitucional terá natureza obrigatória. A indagação primeira é: quais decisões vinculam? E quem se encontra vinculado? A premissa envolve, evidentemente, relações de poder73.
Com efeito, a organização das atribuições dos diversos órgãos do Poder Judiciário demanda, necessariamente, a segmentação das competências em unidades menores, pertencentes ao todo, mantendo relação de hierarquia e subordinação.
A segmentação, com órgãos e agentes, com atribuições distintas, pressupõe organização de atribuições - competência - com estruturação hierárquica, vale dizer, para fins de organização da atividade jurisdicional, os diversos órgãos do Poder Judiciário devem observar, vincular-se e atender a vontade expressa da Corte Constitucional e dos demais tribunais, por força da Constituição.
Para além do fundamento da organização hierárquica, é importante também assinalar que a formação do precedente decorre também da necessidade de maximização das regras de experiência. O postulado detém fundada relevância para a formação dos provimentos judicias e, por conseguinte, para o sistema de precedente e para o controle dos provimentos judiciais74.
A estruturação hierárquica cumulada com a maximização das regras da experiência trazem consigo eventual conflito com o princípio da legalidade, separação
73 Evidentemente, toda interpretação é uma forma de poder, pois podemos dizer: “olho para isto e digo
que significa aquilo”, e na sequência, “olho depois para aquilo que acabei de colocar no mundo através da minha interpretação” e chamo aquilo de isto, vale dizer, é possível capturar uma interpretação e tornar algo (ou alguém) um “peixe preso” ou um “peixe livre”. PÁDUA, Thiago Aguiar de. Breve ensaio sobre o(s) precedente(s) no Direito Comparado. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 94, p. 185-216, abr./jun. 2016. p. 188.
74 Neste sentido, Thiago Aguiar de Pádua: “O uso do precedente está vinculado ao common law, sendo
sugestiva, aliás, a referência crítica datada de 1835, que reflete tentativa de uso da experiência (considerada em sua dimensão temporal) como aprendizado, expandindo seu conteúdo não apenas através das fronteiras inexistentes do common law, mas para qualquer atividade humana”. PÁDUA, Thiago Aguiar de, op. cit, p. 188.
dos poderes, independência técnica do magistrado, princípio do livre convencimento motivado, contrariedade com o princípio democrático, violação do princípio do juiz natural e rompimento da estruturação dogmática do sistema jurídico romano- germânico, os eventuais percalços para a adoção do sistema de precedente serão abordados no transcurso desta dissertação.
A gênese do sistema de precedentes encontra-se relacionada ao sistema do Common Law e a teoria do Stare Decisis, cujo conteúdo considera os precedentes judiciais como de observância obrigatória.
A teoria da decisão judicial, com consequências na formação do precedente judicial, reduz a discricionariedade dos órgãos julgadores, evitando, por conseguinte, métodos aleatórios de resolução de conflitos, fator que frustra a estabilidade do direito, a segurança jurídica, a isonomia e a duração razoável do processo.
Há de se perceber que o provimento judicial, originalmente destinado às partes, hoje tem reflexo para além delas, notadamente os precedentes da Corte Constitucional, no exercício de suas funções próprias.
A adoção da teoria dos precedentes e da vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário inaugura, para a decisão judicial, uma função normativa antes inédita. Em outras palavras, a técnica de vinculação dos precedentes ultrapassa o mero interesse das partes, sendo necessário, no momento de elaboração da decisão, o magistrado prolator do provimento judicial, com natureza jurídica de precedente75, ter
a cautela de fundamentar e justificar o provimento judicial para além do caso concreto, mas também de forma prospectiva para casos futuros76.
A fundamentação do provimento judicial, regra geral, tem eficácia retroativa, destina-se a analisar o caso concreto e fornecer, por conseguinte, a norma para a pretensão das partes em litígio. Contudo, as atribuições políticas e jurídicas da função jurisdicional vão além da resolução do caso concreto. Com efeito, o órgão jurisdicional, ao elaborar o provimento judicial cria a norma para o caso concreto. É necessário
75 Distinção entre precedente, decisão, súmula, e jurisprudência será abordada mais a frente.
76 Sobre aplicabilidade da fundamentação dos precedentes para casos futuros o Profesor John Hart
Ely: “Depois de proclamar determinado princípio num litígio, a Corte deveria então passar a aplica-lo sem hesitação a todos os outros sujeitos à sua jurisdição. A consciência dessa obrigação para com o futuro obviamente ajudará a dar forma ao princípio que a Corte formulará no pleito inaugural, e conformará também, portanto, o resultado desse pleito”. ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução de Juliana Lemos. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2016. p. 72.
observar, contudo, que além solucionar a demanda, o provimento jurisdicional assinala o conteúdo, por meio do processo de interpretação do texto normativo e dos fatos, para então elaborar a norma, essa de caráter geral.
Na obra “Tratado da Argumentação: a nova retórica”, Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca assinalam definições de auditório particular77 e auditório universal78.
Destacam os autores79:
Pode tratar-se, no caso do teólogo, de uma preocupação com a coerência, no caso de um juiz, de uma preocupação com a equidade; o que nos importa é assinalar as circunstâncias em que há risco de ocorrerem interpretações variadas que contribuem para o obscurecimento das noções (...) É normalmente a atitude do juiz que, sabendo que cada uma das suas decisões constitui um precedente, procura limitar-lhes o alcance o quanto puder, enuncia-las sem ultrapassar em seus considerandos o que é necessário dizer para fundamentar sua decisão, sem estender sua fórmulas interpretativas a situações cuja complexidade poderia escapar-lhe.
Nesse viés, deve-se compreender que a função jurisdicional, diante do sistema de precedente, produzirá provimentos jurisdicionais com consequências para além do caso analisado. Logo, o magistrado deverá se preocupar com a racionalidade para além das partes, com o efeito prospectivo da decisão. Em outras palavras, o procedimento da racionalidade como elemento indutor do provimento judicial não
77 O auditório particular em Direito, para os autores: “Em direito, existem ficções que obrigam a tratar