Decomposition analysis of changes in final energy use of the industrial sector

A Teoria do Precedente – stare decisis, obriga a Corte a observar suas decisões, circunstância que aponta a necessidade de delimitar os pontos centrais da fundamentação jurídica considerando as circunstâncias do caso, isto é, verificar a ratio decidendi. Em outras palavras, a vinculação do precedente pressupõe identidade de causas, dos fatos fundamentais – material facts.

Logo, a generalidade do precedente e sua consequente normatividade decorrem, sobretudo, da identidade dos fatos fundamentais. Não obstante a dinâmica dos fatos e da interpretação do direito são elementos motores para a definição da ratio decidendi.

A frustração do teste de perfeição de identidade instaura a necessidade de distinção dos precedentes – distinguishing ou, eventualmente, a revogação do precedente (overruling). A admissão da técnica do distinguishing demanda, por conseguinte, a existência de fato material novo, sem operar qualquer alteração do precedente que se pretende distinguir. Na técnica do overrruling, por outro lado, o fato material novo induz à revogação do precedente com a consequente elaboração de um novo.

Com efeito, a Corte, diante da dinâmica social e de novos valores, poderá apreciar novamente o precedente168_.

Vale destacar que a superação do precedente decorre, em determinados casos, da necessidade de amortecer os fatos socais novos, mesmo quando exista identidade com o precedente anteriormente formado, podendo, por isso, produzir resultado diverso.

Ademais, para a distinção entre precedentes, deve-se observar os fatos e os fundamentos jurídicos, conforme já apontado pela teoria de Goodhart. A distinção entre os fatos preponderantes é relevante para a tomada de decisão e formação do precedente.

A técnica do distinguishing é utilizada para realizar o cotejamento entre o precedente anteriormente formado e a causa sob análise, sendo necessária a mesma decisão caso existam os mesmos fatos fundamentais. A distinção - distinguishing, somente será permitida caso exista divergência nos pontos centrais que formaram o precedente. Divergências laterais ou aleatórias no obter dictum não autorizam a utilização da técnica169_.

O precedente deve ser continuo e estável, sendo inadequado o uso indiscriminado da distinção, sob pena de afetar a existência e solidez do sistema do precedente 170_.

168 _{Neste sentido: “pois, se a Corte deve seguir seus próprios precedentes, também pode rejeitá-los,}

quando os mesmos se tornarem injustos ou inadequados em virtude da evolução da própria sociedade, da mudança dos valores vigentes, da substancial alteração no mundo dos fatos etc” ATAÍDE JUNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 89.

169 _{Neste sentido: “Ressalte-se que o precedente pode ser interpretado de modo restritivo (restrictive}

distinguishing) ou ampliativo (ampliative distinguishing), ou melhor, não se exige uma submissão “cega” aos precedentes, eis que as cortes podem estender um princípio mais além dos limites de um caso antecedente se entenderem que assim estão promovendo justiça; assim como podem restringi-lo, caso sua aplicação possa ensejar um resultado indesejável. Destarte, pode-se afirmar que stare decisis não é apenas uma teoria que historicamente resguardou a uniformidade, previsibilidade e estabilidade na aplicação do direito, mas que também permitiu, através da flexibilização decorrente das restrições e ampliações inerentes, a evolução e o progresso do direito”. ATAÍDE JUNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2012, p. 90.

170 _{Neste sentido Marcelo Alves Dias de Souza: “O poder de distinguir é importante – não se nega –}

como meio de dar flexibilidade ao sistema e de fazer justiça no caso concreto. Entretanto, não pode ser levado ao extremo, sobretudo por assim ferir, com uma injustiça gritante, o princípio da isonomia. Sem falar que o uso indiscriminado do poder de distinguir pode levar a se duvidar, de modo geral, da real vinculação aos precedentes obrigatórios e, conseqüentemente, levar à falência do sistema, o que, com certeza, não é o desejado“. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 145.

3.5.2 Overruling ou revogação do precedente

A sociedade não é estável, tampouco a atividade jurisdicional. A dinâmica social demanda ponderação sobre o conteúdo do precedente.

A técnica do overruling pode ser observada no plano vertical e no plano horizontal. No plano vertical se refere à possibilidade de a Corte Superior revogar precedente dos órgãos inferiores.

No plano horizontal, a House of Lords até o ano de 1966 encontrava-se vinculado aos seus próprios precedentes171_.

O overrruling ocorre quando o precedente se fundamenta em premissas equivocadas ou quando por força da dinâmica social não se revela adequado pela alteração das normas ou dos fatos172/173_.

Em complementação, a revogação de um precedente poderá ocorrer de forma expressa ou implícita. Em qualquer caso, a revogação do precedente demanda fundamentação robusta, apontando as razões jurídicas e as modificações sociais que justificam a alteração do precedente.

Interessante notar que a revogação do precedente poderá gerar efeitos retroativos ou prospectivos. A modificação do conteúdo de um precedente, da Corte Constitucional ou das Cortes Superiores, traz impactos significativos nas demandas em trâmite. Sendo necessário, portanto, ponderar os efeitos do precedente.

A legislação infraconstitucional apontava a possibilidade de modulação dos efeitos do precedente, notadamente nas ações de controle abstrato de constitucionalidade, conforme se nota na redação do art. 27, da Lei nº 9.868/1999 e

171 _{ATAÌDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito}

no Sistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 94.

172 _{Revisão do precedente presente na ADI nº 1.232, através da Reclamação Constitucional nº 4.374.}

O precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal foi direcionado à constitucionalidade do art. 20, §3º, da Lei nº 8.742/93. Não obstante do conteúdo de Reclamação Constitucional nº 4.374 ficou assinalada a possibilidade de revisão do precedente através da reclamação constitucional.

173 _{Neste sentido: “Os precedentes deixam de ter congruência social e consistência sistêmica quando}

se tornam controversos, ensejando distinções inconsistentes e críticas doutrinárias. Da mesma forma, tornam-se incongruentes e inconsistentes quando uma nova concepção geral do direito, uma inovação tecnológica, uma mudança nos valores sociais ou uma substancial alteração no mundo dos fatos impõem sua superação” ATAÌDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 95.

art. 11, da Lei nº 9.882/99. Atualmente, a Lei nº 13.105/2015 – CPC/2015 - disciplinou a modulação dos precedentes nos parágrafos segundo, terceiro e quarto do art. 927. O §2º, do art. 927, do CPC-15 aponta a necessidade de legitimidade democrática na modificação do precedente; o §3º assenta a possibilidade de modulação dos efeitos da alteração, com fundamento no interesse social e segurança jurídica; por fim, o §4º do mesmo artigo assinala a necessidade da fundamentação adequada e específica para modificação do precedente, levando em consideração, nos termos da lei, a segurança jurídica, a proteção da confiança e da isonomia.

3.5.3 Antecipatory Overruling

A técnica da antecipatory overruling, de origem americana, tem seu fundamento na antecipação das Cortes de Apelação dos Estados Unidos em relação ao overruling dos precedentes da Corte Constitucional Americana. Assim, é a antecipação da provável revogação do precedente por parte da Suprema Corte.

A antecipação da revogação do precedente decorre: (i) do desgaste174 _do

precedente pelas próprias decisões da Suprema Corte; (ii) tendência da Suprema Corte que permita concluir a revogação do precedente; (iii) demonstração, pela Suprema Corte, que está à espera de um caso apropriado para proceder o overrruling.

Nesse sentido, Jaldemiro Rodrigues de Ataúde Júnior175_:

Torna-se imperioso destacar que os mais relevantes fundamentos a serem utilizados pelas Cortes de Apelação para o antecipatory overruling são: i – o desgaste do precedente pelas próprias decisões da Suprema Corte; ii – uma tendência da Suprema Corte que permita concluirque o precedente será revogado; iii – ter a Suprema Corte demonstrado que está à espera de um caso apropriado para realizar o overruling.

174 _{O desgaste do precedente pelas próprias decisões da Suprema Corte configura-se quando esta}

nega expressamente seus fundamentos em casos não similares, ou quando passa a realizar distinções inconsistentes, em casos similares. A tendência da Suprema Corte que permita concluir que o precedente será revogado pode ser facilmente notada nos casos em que se utilizou da técnica da sinalização (technique of sinaling). Em outros caos, a própria Suprema Corte demonstra que está esperando um caso apropriado para revogar o precedente: A título de exemplo, Sesma(1995, p. 160) cita o caso McCray v. Abrams, em que um tribunal deixou de aplicar a ratio do caso Swain, porque a Suprema Corte já tinha deixado claro que estaria à espera de um caso apropriado para adequadamente contextualizar as razões do overruling. (ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro. Curitiba: Juruá Editora, 2012. p. 97.

175 _{ATAÌDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes Vinculantes e Irretroatividade do Direito}

3.5.4 Superprecedent, super-duper precedente e bedrock precedentes

Os superprecedent - superprecedente176 _{- são os provimentos judicias}

decorrentes do exercício das funções próprias da Corte Constitucional na interpretação dos direitos fundamentais e das matérias tipicamente constitucionais. Nesse sentido, Cristina Sílvia Alves Lourenço e Maurício Sullivan Balhe Guedes177_:

Os superprecedentes seriam casos que envolvam o exercício de direitos fundamentais ou que estejam intimamente interligados com matérias tipicamente constitucionais. Cuida-se de afirmar que o papel do poder judiciário e, em especial, da Suprema Corte é de não apenas afastar os efeitos jurídicos quando houver inconstitucionalidade de atos normativos, mas também de gerar estabilidade jurisprudencial suficiente a dotar o exercício de certos direitos de efetividade plena na vivência em sociedade. Assim, o entendimento reiterado da Corte Suprema não somente possuiria força vinculante, como constituiria uma espécie de cânone de natureza constitucional. A Constituição necessariamente deveria ser lida com os casos componentes do cânone em anexo (superprecedentes), como parte integrante do seu texto.

Os superprecedentes seriam, então, decisões constitucionais sedimentadas na consciência jurídica e política da sociedade. São constructos históricos alimentado por reiteradas circunstâncias que os reforçam. Por isso, são estáveis, confiáveis e consistentes178_.

176 _{PÁDUA, Thiago Aguiar de. Breve ensaio sobre o(s) precedente(s) no Direito Comparado. Revista}

Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 94, abr./jun. 2016. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=240468. Acesso em: 13 fev. 2019.

177 _{LOURENÇO, Cristina Sílvia Alves; GUEDES, Maurício Sullivan Balhe. ADPF 54 e o papel do}

Supremo Tribunal Federal como legislador positivo. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica

– RIHJ, Belo Horizonte, ano 12, n. 16, jul./dez. 2014. Disponível em:

http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=230637. Acesso em: 13 fev. 2019.

178 _{PÁDUA, Thiago Aguiar de. Breve ensaio sobre o(s) precedente(s) no Direito Comparado. Revista}

Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 94, abr./jun. 2016. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=240468. Acesso em: 13 fev. 2019.

4 FUNDAMENTOS PARA VINCULAÇÃO DOS PRECEDENTES