7. ENERGY AND SOCIAL ISSUES
7.2. Brazilian social profile on energy use
A igualdade como instrumento de acesso à justiça, com adoção de procedimentos diferenciados, bem como a igualdade de tratamento das partes sempre foram estudados e observados pela doutrina, conforme destaca Luiz Guilherme Marinoni244:
Como está claro, não só há grande preocupação com a igualdade de tratamento dos litigantes no processo, mas também com a igualdade de acesso à justiça e com a igualdade aos procedimentos e às técnicas processuais. Nesta dimensão, se é possível falar, para facilitar a comunicação, em igualdade no processo e em igualdade ao processo, é mais apropriado pensar em igualdade diante da jurisdição, tendo-se como espécies a igualdade de tratamento no processo, a igualdade de acesso e a igualdade ao procedimento e à técnica processual.
Vale dizer, segundo Luiz Guilherme Marinoni245, que “Em outros termos, a
igualdade de acesso, a igualdade à técnica processual e a igualdade de tratamento no processo são valores imprescindíveis para a obtenção de uma decisão racional e justa”. Prossegue o autor: “Mas a legitimação da jurisdição não depende apenas da observância destes direitos e nem pode ser alcançada somente pelo procedimento em contraditório e adequado ao direito material, sendo aí imprescindível pensar em uma legitimação pelo conteúdo da decisão”. Logo, a legitimação da atividade jurisdicional, sob o pálio da igualdade, vai além da proteção do procedimento, mas também alcança o provimento judicial, trata-se da igualdade perante a interpretação da lei, no exercício da função jurisdicional.
Com efeito, a igualdade perante e legislação seria sufragada caso existissem interpretações divergentes sobre pretensões idênticas, até porque o conteúdo do texto
243 O conteúdo da igualdade perante a decisão judicial deve ser visualizada de forma ampla, abarcando,
outrossim, as demais decisões estatais, como a decisão administrativa.
244 MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em:
http://www.marinoni.adv.br/artigos.php. Acesso em: 14 fev. 2019
normativo é diferente da formulação da norma, sendo ela resultado do exercício de interpretação de quem tem competência para tanto. Logo, existindo identidade de caso, o princípio da igualdade impõe, também, identidade de decisões judiciais. Vale dizer, a igualdade deve ser aferida não somente perante os procedimentos, a paridades de armas, o exercício do contraditório ou ampla defesa. A igualdade é maior, demanda isonomia perante a jurisdição.
É de se observar, por necessidade, que a adoção dos princípios como normas integrante do sistema jurídico, as cláusulas abertas246/247 e os conceitos jurídicos
indeterminados promoveram uma variabilidade das interpretações, consequentemente, ampliou a possibilidade dos resultados possíveis248, promovendo,
com isso, a instabilidade do sistema e indeterminabilidade dos provimentos judiciais249.
O processo de constitucionalização do direito trouxe consigo novos valores, principalmente a previsão de cláusulas abertas e a eficácia normativa dos princípios250. Assim, a nova ordem constitucional impõe, ao intérprete, a adequação
de conceitos e definições do ordenamento infraconstitucional com o conteúdo valorativo da Constituição, fatores que ampliam o conteúdo normativo do juridicamente possível.
246 Judith Martins-Costa destaca que as cláusulas gerais permitem facilitar a migração dos princípios
constitucionais para o ordenamento jurídico. Eis destaque: “As cláusulas gerais permitem facilitar essa migração, viabilizando a inflexão ponderada, no ordenamento privado, dos princípios da Constituição”. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, jul./set. 1998. p. 11.
247 Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni: “Ademais, diante da percepção do inevitável
envelhecimento e esgotamento das disposições legislativas, tornou-se clara a necessidade de a lei conter espaços capazes de dar ao juiz o poder de adaptação da norma às novas realidades e valores. Surge, a partir daí, a noção de cláusulas gerais, vista como técnica legislativa que se contrapõe à técnica casuística”. MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: http://www.marinoni.adv.br/artigos.php. Acesso em: 14 fev. 2019.
248 MARINONI, Luiz G. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016. p. 104.
249 Nesse sentido, Mário Soares de Alencar: “De fato, pouco serve a igualdade formal perante a lei, se
o texto normativo pode dar ensejo a uma larga amplitude interpretativa, com consequências contraditórias para pessoas que se encontram na mesma situação fática. Assim, mormente em face dos textos constitucionais, que apresentam teor mais próximo dos valores em abstrato, sem muita concretude no que se refere ao delineamento do conteúdo deontológico imposto pela norma, imperioso se mostra o respeito aos julgamentos anteriores, como elementos de revelação e sedimentação desse conteúdo concretizado caso a caso”. ALENCAR, Mário Soares de. Jurisprudência e Racionalidade. Curitiba: Juruá Editora, 2018. p. 84.
250 NÓBREGA GALVÃO, Thiago Murilo. Direitos da Personalidade: Considerações Constitucionais e
A interpretação do ordenamento jurídico a partir da Constituição amplia significativamente o espaço de liberdade do magistrado, podendo ocasionar decisões distintas para a mesma pretensão, como destaca Luiz Guilherme Marinoni251: “A
necessidade de compreensão da lei a partir da Constituição aumenta o risco de subjetividade das decisões judiciais”.
A energia dinâmica da mobilidade social tornou incompatível o modelo de hipótese de incidência cerrada252, o ordenamento jurídico não pode ser reduzido
apenas à regra da subsunção. Assim, a técnica legislativa, decorrente da adaptabilidade do sistema jurídico às necessidades sociais, reivindica a formulação de conceitos cujos conteúdos têm definição indeterminada ou aberta253.
Naturalmente, o modelo normativo de cláusulas abertas e conceitos indeterminados detém mobilidade não existente no modelo da legalidade cerrada. Assim, permitem ao magistrado liberdade maior254 na elaboração do provimento
251 MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em:
http://www.marinoni.adv.br/artigos.php. Acesso em: 14 fev. 2019
252 Judith Martins-Costa aponta a relação entre as cláusulas abertas e a dinâmica das relações sociais
“As cláusulas gerais, mais do que um “caso” da teoria do direito – pois revolucionam a tradicional teoria das fontes11 –, constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis. Isso porque conformam o meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não-previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não-advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo”. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, jul,/set, 1998. p. 7.
253 Continua Judith Martins-Costa. “ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as suas
consequências, é desenhado uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta”. MARTINS-COSTA, Judith. ibid. p. 7.
254 Judith Martins-Costa “Esse direcionamento ocorre porque, diferentemente das normas formadas por
meio da técnica da casuística – cujo critério de valoração já vem indicado com relativa nitidez, sendo desenvolvido por via dos vários métodos de interpretação –, a cláusula geral introduz, no âmbito normativo no qual se insere, um critério ulterior de relevância jurídica, à vista do qual o juiz seleciona certos fatos ou comportamentos para confrontá-los com determinado parâmetro e buscar, nesse confronto, certas consequências jurídicas37 que não estão predeterminadas. Daí uma distinção fundamental: as normas cujo grau de vagueza é mínimo implicam que ao juiz seja dado tão-somente o poder de estabelecer o significado do enunciado normativo; já no que respeita às normas formuladas por meio de cláusula geral, compete ao juiz um poder extraordinariamente mais amplo, pois não estará tãosomente estabelecendo o significado do enunciado normativo, mas por igual criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar ou graduar as conseqüências (estatuição) que entenda correlatas à hipótese normativa indicada na cláusula geral”. MARTINS-COSTA, Judith. . O direito privado como um “sistema em construção”: As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, jul,/set, 1998. p. 7. p. 09.
judicial, apontado os conceitos semânticos necessários, conforme fatos sociais em análise, para a construção do instituto jurídico acobertado de cláusula aberta.
Nessa perspectiva, as cláusulas abertas e os conceitos indeterminados somados à normatividade aberta dos princípios promovem dispersão de fundamentos jurídicos utilizados e interpretações possíveis. Entretanto, refletindo sobre a incidência da igualdade sobre a atividade jurisdicional, percebe-se que a delimitação normativa da cláusula geral seria o ponto de contato entre o caso antecedente - precedente - e a nova pretensão sob análise. Assim sendo, o controle jurisdicional sobre o conteúdo da decisão judicial demanda ao órgão prolator da decisão o respeito ao conteúdo da liberdade deferida pela norma aberta.
É certo que a fundamentação do provimento judicial deve observar os precedentes formados, notadamente os originados da Corte Constitucional, ao interpretar o conteúdo, dimensão e alcance das normas constitucionais. A organização das interpretações judiciais, sob o sistema do precedente, reduz o espaço de interpretação induzindo segurança jurídica255, em suas perspectivas de
certeza, previsibilidade e estabilidade256.
Assim sendo, a expectativa de estabilidade257 e igualdade antes deferida à
legislação foi transferida para atividade jurisdicional, circunstância que deslocou a
255 Nesse viés, Fabrício Germano Alves e Yanko Marcius de Alencar Xavier: “Dessa forma, a ideia de
segurança jurídica deve estar mais ligada a uma compreensão verdadeira dos valores constitucionalmente positivados como direitos fundamentais, em detrimento da observância formal do texto escrito em que esses direitos são enunciados. Todavia, não se pode olvidar que o texto normativo constitui o principal limite para a concretização da norma”. ALVES, Fabrício Germano; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar. Hermenêutica Contemporânea dos direitos fundamentais. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 14, n. 1, p. 97-113, jan./jun. 2012. p. 104.
256 Ainda, Judith Martins-Costa: “Atuam, ainda – e esta é relevantíssima função, nem sempre bem
percebida – como elemento de conexão ou “lei de referência” para oportunizar, ao juiz, a fundamentação da sua decisão de forma relacionada com os casos precedentes. Figure-se por exemplo, num sistema no qual inexista cláusula geral em matéria de direito dos contratos, o julgamento de uma variedade de casos em que os magistrados decidam ter havido inadimplemento contratual por parte de um ou de ambos contratantes, partes no litígio, pela infringência de certos deveres de conduta, positivos ou negativos, não previstos nem na lei nem no contrato. Uma tal decisão pode vir fundada pelo juiz “A” numa referência à equidade; pelo juiz “B”, ao princípio que veda o abuso do direito; pode outro juiz aludir, genericamente, aos princípios gerais do direito, e ainda outro pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um princípio pré-positivo, ainda inexpresso legislativamente. Um último, por fim, imporá os mesmos deveres com base numa interpretação integradora da vontade contratual”. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção”: As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, jul./set. 1998. p. 10.
257 Sobre a necessidade de estabilidade na construção da decisão judicial, Luiz Guilherme Marinoni:
“De fato, quando se tem consciência teórica de que a decisão nem sempre é resultado de critérios previamente normatizados, mas pode constituir regra, fundada em elementos que não estão presentes na legislação, destinada a regular um caso concreto, não há como deixar de perceber que as expectativas que recaíam na lei transferem-se para a decisão judicial. A segurança jurídica passa a
criação da norma do processo político, sob responsabilidade do Poder Legislativo, para o processo judicial, sob auspícios do Poder Judiciário.
Cabe reiterar, por oportuno, que a formação da norma, sob essa nova ótica, demanda interpretação e valoração do conteúdo dos princípios constitucionais, delimitação das cláusulas abertas e indeterminadas, o que aumenta o espaço de discricionariedade do órgão julgador.
Assim, os provimentos judiciais devem alcançar grau de determinabilidade, o que impõe o estudo da igualdade perante a decisão judicia258.
Logo, a restauração da coerência e coesão do ordenamento jurídico, dadas as novas atribuições dos órgãos do Poder Judiciário, passa necessariamente pela criação de instrumentos de controle do conteúdo dos provimentos judiciais, no caso o sistema de precedentes259/260.
No sistema do Common Law, a igualdade perante a decisão judicial é percebida e sentida por intermédio do sistema de precedente, sendo decorrência do devido processo legal, conforme observado no capítulo anterior.
estar estritamente vinculada à decisão; essa é responsável pela previsibilidade em relação ao direito, e, portanto, tem que contar com estabilidade” MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: http://www.marinoni.adv.br/artigos.php. Acesso em: 14 fev. 2019.
258 Neste sentido Luiz Guilherme Marinoni: “Acontece que, diante deste deslocamento de eixo, torna-
se também necessário repensar o significado externo de decisão. Não basta mais afirmar que esta não pode ser vista como mera aplicação da lei: trata-se de algo é óbvio e indiscutível. É imprescindível conferir à decisão do juiz contemporâneo um outro valor, que lhe assegure respeito e previsibilidade“ MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da igualdade. Disponível em: http://www.marinoni.adv.br/artigos.php. Acesso em: 14 fev. 2019.
259 Nesse sentido, Judith Martins-Costa: “Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um
mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; esses elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta assegurado o controle racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, por meio do recorte da ratio decidendi, a ressistematização desses elementos, originariamente extra- sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico”. MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um “sistema em construção: As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 139, jul./set. 1998. p. 8.
260 Ainda Judith Martins-Costa: “A função que é, em primeiro lugar, atribuída às cláusulas gerais é a de
permitir, num sistema jurídico de direito escrito e fundado na separação das funções estatais, a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz. O alcance para além do caso concreto ocorre porque, pela reiteração dos casos e pela reafirmação, no tempo, da ratio decidendi dos julgados, especificar- se-á não só o sentido da cláusula geral, mas a exata dimensão da sua normatividade”. MARTINS- COSTA, Judith. ibid. p. 10
Com efeito, os precedentes têm como objetivo primordial a correção do sistema dos provimentos judicias pelo manto da igualdade. Nada mais injusto que pretensões idênticas julgadas de forma distinta261/262/
É de se observar, com profundo pesar, que os órgãos do Poder Judiciário, cujas atribuições se destinariam a garantir a força dos precedentes e a igualdade perante a decisão judicial, não demonstram aceitabilidade da teoria, isso porque não observam os precedentes obrigatórios.
261Neste sentido Mário Soares de Alencar: “Assim, tratar os casos iguais da mesma forma (treat like
cases alike) é fundamento básico do direito da tradição common law, confundindo-se com o próprio sentido do justo, ao impor aos órgãos jurisdicionais o respeito aos precedentes. É cediço que os tribunais, como os demais órgãos públicos, ao se manifestar sobre um caso, dão ensejo à justa expectativa de que aquela decisão realmente consubstancia o direito em vigor e que voltarão a comportar-se da mesma forma, em casos semelhantes futuros. Note-se que a jurisdição exerce uma função com um certo caráter docente, exemplificando o modo “correto” de compreender o direito vigente”. ALENCAR, Mário Soares de Alencar. Jurisprudência e Racionalidade. Curitiba: Juruá Editora, 2018. p. 83.
262 Luiz Guilherme Marinoni: “Considerando-se a atual realidade da prática judicial brasileira, percebe-
se que se aceita com naturalidade a ideia de juízes e tribunais proferirem decisões deferentes em casos iguais. Não há surpresa sequer quando um mesmo órgão jurisdicional decide casos iguais de modo diverso num curto período de tempo. Aliás, sequer os juízes ficam constrangidos quando, em face da massa de trabalho que lhes é reservada, proferem decisões absolutamente contraditórias. Por esse motivo se tornou lugar-comum falar na propositura da ação como aposta lotérica” MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 107.
O costume jurisprudencial sobrevaloriza o livre convencimento motivado sobre o sistema de precedente263/264/265, causando perceptível aleatoriedade dos
provimentos judiciais266267.