6. ENERGY, THE ENVIRONMENT AND HEALTH
6.3. Impacts of energy production from non-renewable sources
6.3.5. Accidents and security issues
A função interpretativa, deferida à Corte Constitucional, é atribuição relacionada com o movimento revelação da norma. É necessária, neste espaço, a compreensão da exata diferença entre texto normativo e norma36:
A atividade interpretativa se volta para o texto da norma, da atividade de compreensão e revelação do conteúdo normativo surge a norma. Antes da instrumentalização pela interpretação, o texto é apenas possibilidade. Nesse exato sentido, Eros Roberto Grau 37:
[...] O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo. “[...]A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos - disposições, preceitos, enunciados - em normas. “[...]O conjunto dos textos - disposições, enunciados - é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais.
A atividade estatal demanda, por necessidade, a atividade de transformação da potência do texto normativo em norma, cabendo aos vários atores estatais a revelação dela. Mas apenas uma pequena categoria dos atores estatais realiza integralmente: o juiz38.
Logo, o texto da norma deve prever enunciados abertos, isso porque os signos e a linguagem não poderão induzir a uma única resposta possível39. Assim, a atividade
de revelação da norma é inerente à atividade do Poder Judiciário, da função jurisdicional. A atividade jurisdicional de demonstração da norma, na dogmática
36 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 26.
37 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 28.
38 GRAU, Eros Roberto, ibid, p. 31.
39 Nesse sentido, José Joaquim Calmon de Passos: “o dever ser enunciado genericamente, porque
linguagem, discurso, jamais será capaz de implicar uma única e necessária interpretação, eliminando toda e qualquer possibilidade de alternativas subsequentes, por conseguinte, incapaz de conduzir, sempre, em toda e qualquer situação concreta de conflito, a um só tipo de decisão”. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, ano 30, n. 9, jan./mar. 2007. Disponível em:
jurídica, é apontada como fonte secundária do direito, notadamente pelo influxo da tradição romano-germânica no nosso ordenamento40.
Não obstante a origem da tradição da função jurisdicional, como fonte apenas auxiliar do direito, o atual estágio da democracia constitucional não demonstra a fundada relevância do papel da jurisdição constitucional. Em verdade, a função jurisdicional cria a norma, não se encontra limitada a encontrar a vontade do legislador.
De fato, como apontado por Eros Roberto Grau41, texto normativo não pode
ser confundido com norma. Assim, as atribuições inerentes à função jurisdicional revelam, com efeito, o alcance e a exata dimensão da norma. Somada às atribuições da jurisdição constitucional temos que a configuração tradicional das fontes do direito engendra modificação do papel secundário e, com isso, o papel da jurisdição constitucional. Assenta Jürgen Habermas42, na clássica obra “Direito e Democracia:
entre facticidade e validade”:
[...](a) A hermenêutica jurídica teve o mérito de contrapor ao modelo convencional, que vê a decisão jurídica como uma subsunção do caso sob uma regra correspondente, a idéia aristotélica de que nenhuma regra pode regular sua própria aplicação. Um estado de coisas conforme a regras só se constitui a partir do momento em que é descrito em conceitos de uma norma a ele aplicada, ao passo que o significado da norma é concretizado pelo fato de ela encontrar aplicação num estado de coisas especificado por regras. Uma norma "abrange" seletivamente uma situação complexa do mundo da vida, sob o aspecto da relevância, ao passo que o estado de coisas por ela constituído jamais esgota o vago conteúdo significativo de uma norma geral, uma vez que também o faz valer de modo seletivo. Essa descrição circular carateriza um problema metodológico, a ser esclarecido por toda teoria do direito.
40 Neste sentido, Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Assim, ao contrário do sistema anglo-saxônico, em
que desde os primórdios, reconhecia-se que o juiz podia julgar conforma equity mesmo em oposição ao common law (o direito costumeiro, comum a toda a Inglaterra), no Continente as decisões deviam ser subordinadas à lei de modo geral. (...) Houve, na verdade, desde o princípio, uma desconfiança social em face da figura do juiz, papel legado ao Estado e que pouco a pouco se insere em sua administração, adquirindo a condição de funcionário público. Essa desconfiança é bem clara na época da Revolução Francesa, pois os juízes eram vistos como homens do Antigo Regime, tanto que o direito pós-revolucionário cuidou de limitar-lhes o poder, no que foi acompanhado pela doutrina, segundo a qual o juiz aplica o código e nada mais do que isso”. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2003. p. 244.
41 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 31.
42 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno
É de se observar, necessariamente, que a função jurisdicional não poderá construir novas molduras do texto normativo. Os signos presentes no texto normativo serão os balizadores e os limitadores da atividade interpretativa realizada. Não por outro motivo que Kelsen43 já afirmava em sua clássica obra “Teoria Pura do Direito”:
Se por “interpretação” se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
Vale dizer, a função jurisdicional encontra limites dentro da estrutura do texto normativo. A argumentação limitadora da função jurisdicional, exposta por Kelsen, além de estabelecer parâmetros interpretativos obstaria eventuais conflitos entre as funções (poderes) do Estado, notadamente diante da possibilidade de o Poder Judiciário, por meio da atividade interpretativa, criar norma não cogitada no texto normativo, ou seja, não debatida democraticamente pelo órgão legítimo, o Poder Legislativo44/45:
A crise de legitimidade do exercício da função jurisdicional, notadamente diante do novo perfil da jurisdição constitucional, provoca embates entre os Poderes da República – Poder Judiciário e Poder Legislativo, sob fundamento de crise democrática, violação da legalidade e ausência de representatividade. A terapêutica não se passa pela prevalência de uma sobre o outro, mas da necessidade de um
43 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 390-391.
44 Sob essa perspectiva, Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha: “Portanto, a única possibilidade da
interpretação empreendida pela “jurisprudência” é a de evidenciar as múltiplas possibilidades significativas da norma e, em consequência, retornamos ao princípio norteador da Teoria Pura, do qual concluímos que a adoção de preferências nesse processo configuraria intervenção de juízos políticos sobre o ato de conhecimento, o que, para a Ciência do Direito, seria desastroso, já que desnaturaria o seu objeto”. CUNHA, Ricarlos Almagro Vitoriano. Hermenêutica jurídica em Kelsen: Apontamentos críticos. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 45, n. 180, out./dez. 2008. p. 287.
45 PÁDUA, Thiago Aguiar de. Breve ensaio sobre o(s) precedente(s) no Direito Comparado. Revista
Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 94, abr./jun. 2016. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=240468. Acesso em: 29 maio 2019. p. 189.
diálogo em cooperação, objetivo central da democracia e do sistema de freios e contrapesos46.
Esse ponto é relevante à definição da função interpretativa da Corte Constitucional. É que, dada a atribuição da jurisdição constitucional: proteção de liberdades individuais, defesa de minorias, papel contramajoritário, proteção da Constituição como norma de elevada hierarquia, faz com que a função interpretativa ganhe destaque na formação do Estado Constitucional.
No constitucionalismo contemporâneo, é possível perceber uma crescente opção das assembleias constituintes, na utilização de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados. Esse cenário eleva o papel das cortes constitucionais simplesmente porque alavanca a moldura do constitucionalmente possível, ao mesmo tempo em que amplia as possibilidades normativas, dificulta a atividade hermenêutica, diante dos embates com o regime democrático. Com efeito, as normas constitucionais estabelecem limites de interpretação não apenas para a Corte Constitucional, mas, sobretudo, para a atividade ordinária do Poder Legislativo e caberá justamente à Corte Constitucional controlar o exercício da atividade legislativa quando ela não corresponder à moldura constitucional.
A função própria, de natureza interpretativa, deferida para o Supremo Tribunal o distingue dos demais órgãos do Poder Judiciário. A reputação do Tribunal Constitucional em conjunto com a natureza da atividade de revelação da norma, uti supra dixit, demonstra continuidade do Poder Constituinte47.
46 SILVA, Cecília de Almeida et al. Saídas institucionais ou a força do processo democrático na
prevalência da Constituição? A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 10, n. 41, p. 123-145, jul./set. 2010. p. 120.
47 Neste sentido, Paulo Bonavides: “ou seja, um tribunal que, à margem do poder constituinte formal,
exercita materialmente atos configurativos de verdadeira atividade constituinte”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15º. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 159.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu – ADI 4.65048 e ADI 192349, com
fundamento nos limites da possibilidade da moldura normativa definida pela norma constitucional.
Ainda quanto aos limites da atividade interpretativa, a delimitação da moldura constitucional, não poderá ser objetivo de interpretação aleatória. O intérprete não poderá avançar na interpretação além dos exatos contornos do texto normativo. Assinala Carlos Bastide Horbach50:
Na interpretação da lei ou da Constituição, os ‘neo-constitucionalista’ separam a termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a norma do texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operação, fazer com que o dispositivo afirme exatamente o que desejam e, não raro, o contrário do que nele está escrito.
Em complementação, a teoria da moldura interpretativa engendra, consequentemente, uma mínima, porém essencial, estabilização da produção
48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4650. Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 17/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 23-02-2016 PUBLIC 24-02-2016). No inteiro teor do voto do Ministro-Relator: “A Constituição, a despeito de não ter estabelecido regras impondo ou proibindo diretamente um dado modelo de financiamento de campanhas, forneceu uma moldura que traça limites à discricionariedade legislativa. É dizer: o constituinte procedeu à escolha de questões fundamentais (e.g., princípio democrático, o pluralismo político ou a isonomia política) que norteiam o processo político, e que, desse modo, reduzem, em alguma extensão, o espaço de liberdade do legislador ordinário na elaboração de critérios para as doações e contribuições a candidatos e partidos políticos.(...) Portanto, a atuação da Corte in casu é, precisamente, a de definir se o legislador atuou dentro dessa moldura constitucional, sem a pretensão de substituí-lo, reformulando o modelo de financiamento de campanhas vigentes, o que, aí sim (acredito), violaria o princípio da separação de poderes. (Negrito aposto).
49 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 1923. Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015). No inteiro teor do voto do Ministro-Relator: “A solução das questões suscitadas na inicial da presente ação depende de uma profunda reflexão sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuação dos poderes públicos em campos sensíveis como saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, referidos no art. 1º da Lei nº 9.637/98, todos muito caros ao projeto coletivo de condução da República Federativa do Brasil rumo à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I). E ainda que os olhos sejam postos na relevância de que se revestem tais atividades, é preciso que se enxergue o tema sem as amarras de uma pré-compreensão rígida de um modelo específico de Estado, supostamente avesso mesmo às manifestações de vontade que o povo, por seus representantes eleitos, traga a público diante da evolução provocada pelo passar dos anos. Como se viu mais acima, a moldura constitucional da atuação do Estado nos setores mencionados pela Lei permite a opção tanto pelo prestação direta como pelo fomento, desde que, invariavelmente, a Administração Pública seja controlada do ponto de vista do resultado, sendo por isso válida, em abstrato, a instituição de um marco legal definidor do regime jurídico a ser seguido no modelo de fomento. Ora, se, portanto, seria válida no futuro a escolha pela intervenção através do fomento, não há como enxergar qualquer óbice a que a Lei optasse por fazê-lo pontualmente, desde logo, com relação aos dois setores ocupados pelas referidas entidades”. (Negrito aposto).
50 HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do Direito Constitucional: Neoconstitucionalismo, pós-
interpretativa pela função jurisdicional. A produção da norma, decorrência do exercício de hermenêutica, não poderá produzir decisões contraditórias ou disformes, sob pena que romper com a teoria da moldura, violar a segurança jurídica pela perspectiva de estabilidade, bem como agravar a crise de legitimidade democrática.
Não por outro motivo, que o legislador infraconstitucional, na redação do art. 926 do NCPC, assentou que os tribunais deverão não só uniformizar suas atividades interpretativas, mas também mantê-las estáveis, íntegras e coerentes51. Em verdade,
o fundamento jurídico para a estabilidade da atividade jurisdicional repousa da igualdade perante a decisão judicial e a segurança jurídica.