8. ENERGY SECURITY
8.2. Energy security in a Brazilian context
8.2.4. Electricity supply constraints imposed by transmission
Um dos elementos mais discutidos na sistemática da vinculação dos precedentes é a eventual violação da independência técnica do magistrado. É preciso lembrar, antes de qualquer consideração, que o exercício da função jurisdicional faz parte de um sistema288, sendo o magistrado peça fundamental para a manutenção da
unidade desse sistema: a jurisdição.
A independência dos magistrados constitui valor central de proteção do cidadão em face do arbítrio. Trata-se de valor inerente à estrutura moderna da Democracia Constitucional. Por esse motivo, a Constituição Federal estabeleceu no Capítulo III, do Título IV – “Da Organização dos Poderes”, prerrogativas mínimas – art. 95, e vedações – art. 95, parágrafo único, para o exercício independente da judicatura. Da mesma forma, a Lei Complementar nº 35/79 – Estatuto Nacional da
287 BRASIL. Lei Federal nº 13.105, de 16 de março de 2015. Art. 927. Os juízes e os tribunais
observarão:
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
288 Neste sentido Luiz Guilherme Marinoni: “Embora também se possa aludir o exercício ‘cordial’ da
função judicial, em que são privilegiados os que possuem relações om o juiz e com o poder que o sustenta, o que aqui interessa é o modo individualista com que o juiz exerce a sua função diante da instituição de que faz parte. Precisamente aí têm valor a coesão e a ordenação para a consecução de um fim comum. A dificuldade em priorizar o fim institucional faz com que as vontades individuais preponderem, como se para o alcance do fim da instituição bastasse o exercício da função de cada um, ou seja, como se não importasse a ordenação das várias vontades e funções para o atingimento dos escopos institucionais” MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 91.
Magistratura, e a Resolução nº 60/08 do Conselho Nacional de Justiça estabelecem regras para a manutenção da independência da magistratura.
Conquanto necessária à proteção da democracia constitucional, a independência da magistratura não pode elevada ao extremo, sob pena de descaracterizar a unidade da jurisdição. Assim, fixado o precedente, transitado em julgado, representa a resposta do Poder Judiciário, por meio do órgão com competência constitucional para o tema. Assim, não caberia aos demais órgãos incumbidos da função jurisdicional fragilizar as regras de competência e, ao final, a unidade da jurisdição289.
A obrigatoriedade do precedente decorre do dever da função jurisdicional de manter a higidez das normas produzidas pelo processo de interpretação. É por isso que a Constituição Federal estabeleceu regras com competências definidas para os órgãos do Poder Judiciário, cabendo à Corte Constitucional a fixação dos precedentes em matéria constitucional e aos demais Tribunais Especiais em sua área de competência.
Em verdade, a obrigatoriedade ou vinculação dos precedentes não viola os predicativos da função jurisdicional, apenas desloca o seu exercício para outros órgãos do Poder Judiciário, notadamente aqueles com regras de competência previstas na Constituição. Portanto, a ausência de racionalidade do sistema jurisdicional, com fundamento no princípio do livre convencimento, atinge, por via reflexa as regras de competência definidas pela Constituição, notadamente da Corte Constitucional e os demais Tribunais Especiais.
Em termos de racionalidade da atividade jurisdicional, é preciso compreender, como já exposto, que a liberdade técnica do magistrado não pode se contrapor à segurança jurídica, à igualdade perante a decisão judicial290 e ao sistema de
289 Sobre a necessidade de preservação da unidade da jurisdição Edilson Pereira Nobre Junior: “Ao
revés, o que precisa ficar claro é o fato de a liberdade de decidir, ínsita ao membro do Judiciário, não ir ao ponto de representar vassalagem à arbitrariedade. Conformase, antes, com balizas, entre as quais a lei e a Constituição. Nenhum atentado grave resultaria de que tais lindes também lhe fossem impostos pela exegese dos textos legais e constitucionais realizada pelos tribunais superiores, contanto que fosse assegurado a cada juiz o direito de, mediante plausível justificativa, perfilhar nova solução para determinada espécie de conflito de interesses”. NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. O direito processual brasileiro e o efeito vinculante das decisões dos tribunais superiores. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 37, n. 148, out./dez. 2000. p. 157.
290 Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni: “É certo que um caso conflitivo pode ser resolvido mediante
a participação de um único juiz. Porém, a jurisdição não objetiva tutelar conflitos de maneira acidental e episódica – para o que bastaria a distribuição do poder entre vários juízes destituídos de qualquer
organização dos órgãos do Poder Judiciário291/292. O livre convencimento do
magistrado não pode se contrapor às vantagens da adoção do sistema de precedentes293.
O sistema de precedentes não busca diminuir o papel dos magistrados de primeiro grau. A tessitura das competências da Corte Constitucional e dos demais Tribunais Superiores294 assinalam que o conteúdo dos precedentes direciona a
formatação do direito, não dos fatos. Assim, a construção dos precedentes delimita o conteúdo do direito cabendo ao magistrado, afetado pelo precedente, realizar o cotejamento dos fatos com os precedentes295.
compromisso para a instituição -, mas tem o dever de tutelar os casos de forma coerente e isonômica, sem ferir a previsibilidade, para o que é imprescindível a racionalidade na distribuição da justiça, ou melhor, ordenação na estrutura da instituição”. MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 92.
291 Luiz Guilherme Marinoni disserta sobre a independência técnica do magistrado: “É preciso colocar
um ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com as Cortes Supremas. O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência do direito e de zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disso, não deve transformar a sua decisão em obstáculo que precisa ser contornado mediante a interposição de recurso, violando o direito fundamental à duração razoável do processo”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 55.
292 Ainda Luiz Guilherme Marinoni: “É preciso não confundir independência dos juízes com ausência de
unidade, sob pena de, ao invés de se ter um sistema que racional e isonomicamente distribui justiça, ter-se algo que, mais do que falhar aos fins a que se destina , beira a um manicômio, onde vozes irremediavelmente contrastantes, de forma ilógica e improducente, digladiam-se”. MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 151.
293 Destaca Marcelo Alves Dias de Souza: “Em segundo lugar, essa visão refratária é de uma falta de
pragmatismo inconcebível, pois, em prol de um suposto livre convencimento do juiz, joga fora todas as vantagens da doutrina do binding precedent. Cuida-se de uma visão romântica, irreal e, sobretudo, contrária ao interesse público”. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 290.
294 Nesse ponto, destaca Edilson Pereira Nobre Junior: “A outra, como bem resulta da exposição,
deveras fulgurante, feita pelo mestre Calmon de Passos73, os precedentes vinculam em razão do modo de operatividade do sistema judiciário, sem que para tanto haja necessidade de previsão expressa. É que ao Supremo Tribunal Federal a Constituição deferiu o mister de velar pela autoridade, inteireza positiva e uniformidade interpretativa da Lex Mater. Da mesma forma, ao Superior Tribunal de Justiça quanto à lei federal. Isso já mostra que o intérprete natural de tais normas, com o encargo de cometer o último equívoco, são as referidas cortes”. NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. O direito processual brasileiro e o efeito vinculante das decisões dos tribunais superiores. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 37, n. 148, out./dez. 2000. p. 159.
295 Marcelo Alves Dias de Souza assinala: “Não se quer simplesmente enfraquecer o papel dos juízes
de primeiro grau; o que sequer, para os processos de massa, é um reforço da jurisdição concentrada, que se faz necessário em busca de soluções expeditas e da uniformização das decisões. A questão é que, na harmonização dos dois modelos, é absolutamente necessário, pela própria natureza das coisas, que haja a predominância do sistema concentrado sobre o difuso. Em outras palavras, sendo o imperium erga omnes algo inerente às decisões do Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de controle de constitucionalidade (aqui, entenda-se tanto a ação direta de inconstitucionalidade como a ação declaratória de constitucionalidade), seus julgados não podem ser desrespeitados, sob pena de se verem gravemente comprometidas as elevadas funções deste tribunale, o que é pior, do nosso
O conflito entre a vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário aos precedentes da Suprema Corte e a independência da magistratura foi objeto de discussão na Questão de Ordem na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01296, de relatoria do Ministro Moreira Alves, cujo conteúdo pugnava para declaração
incidental da Emenda Constitucional nº 03/1993, referente, no particular, à criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade.
Destacam-se nos debates dos Ministros do Supremo, sobre a constitucionalidade dos efeitos vinculantes da Ação Declaratória de Constitucionalidade, as seguintes colocações:
Ministro Moreira Alves: “Mesmo nos países em que só se admite o controle concentrado de constitucionalidade exercido por Corte Constitucional, nunca se sustentou que, com ele, se retirou a independência da magistratura. Essa crítica – que não decorreria da criação da ação declaratória de constitucionalidade, mas que poderia ser feita quanto à ação direta de inconstitucionalidade – é tanto mais improcedente quanto é certo que, no Brasil, o órgãos que exercita esse controle concentrado, em face da Constituição Federal, é, por força dela mesma, o Supremo Tribunal Federal, que não apenas integra o Poder Judiciário, mas se encontra no ápice de sua hierarquia”
Ministro Sepulveda Pertence: “E também não vejo lesão ao princípio de independência do Poderes nem, particularmente, à independência do Poder Judiciário. ..Teoria ofendido a independência jurídica e a jurisdição dos demais órgãos do Poder Judiciário? Senhor Presidente, esta ação é um momento inevitável na prática da consolidação desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileiro – não, apenas como nota Cappelletti, de aproximar o controle difuso e o controle concentrado dos dois sistemas na integralidade das suas características. Esta convivência não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levará, se não se criam mecanismos eficazes de decisão rápida e uniforme, ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centena de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito... De tal modo, o peso do Supremo Tribunal, em relação aos outros órgãos de jurisdição, que a ação declaratória de constitucionalidade traz é relativo, porque, já no sistema de convivência dos dois métodos, a palavra final é sempre reservada ao Supremo Tribunal Federal, se bem que, declarada a inconstitucionalidade no sistema difuso, ainda convivamos com o anacronismo em que se transformou, após a criação da ação direta, a
sistema constitucional como um todo”. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 290.
296 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01. Ação
Declaratória de Constitucionalidade. Artigos 1º, 2º, 9º (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar nº 70, de 30.12.91. COFINS. [...]. Relator: Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, 27 de
Outubro de 1993. DJ: 16/06/1995. Disponível em:
necessidade da deliberação do Senado para dar eficácia erga omnes à declaração incidente”.
Ministro Francisco Rezek: “Insiste-se me que um dos aspectos sedutores do nosso sistema é o livre convencimento do juiz ante o caso concreto e sua prerrogativa de dizer o direito conforme sua consciência, à revelia, se necessário, do que tenham dita tribunais a ele superiores. Isso faz algum sentido na medida em que é ilimitado o índice de variedade das situações concretas: não há um processo igual a outro no âmbito do confronto entre interesses individuais. Mas pergunto-me se há algum respeito pelo interesse público em abonar-se esse forma de rebeldia a decisões de cortes superiores. Houve época – membros mais antigos deste Tribunal o recordam – em que determinado Tribunal de Justiça numa prestigiosa unidade da Federação, dava-se crônica e assumidamente a desafiar a jurisprudência do Supremo a respeito de um tema sumulado (um tema, por sinal, menor: a representatividade da ofendida em caso de crime contra os costumes). O Supremo tinha posição firme, constante e unânime a tal respeito, e certo Tribunal de Justiça, porque pensava diferentemente, dava-se à prática de decidir nos termos de sua própria convicção, valorizando a chamada “liberdade de convencimento”, própria de todo juiz ou tribunal. Resultado: todas essas decisões eram, mediante recurso, derribadas por esta casa. Aquilo que deveria acabar na origem, à luz da jurisprudência do Supremo, só acabava aqui, depois de um lamentável dispêndio de recursos financeiros, de tempo e de energia num Judiciário já congestionado e com tempo mínimo para cuidar de coisas novas. E quando acontecia de a jurisprudência do Supremo acabar não prevalecendo, e de a decisão do tribunal rebelde encontrar seu momento de glória? Quando o réu, porque assistindo por advogado relapso, ou porque carente de outros meios, não apresentava recurso...Só nessa circunstância infeliz a rebeldia contra a jurisprudência do Supremo dava certo. Com todo o respeito pelo que pensam alguns processualistas, não vejo beleza alguma nisso. Pelo contrário, parece-me uma situação imoral.
Vale dizer, o princípio da persuasão racional do juiz ou livre convencimento motivado deve ser ponderado com os demais princípios constitucionais (igualdade perante a decisão judicial e segurança jurídica), conforme já exposto, bem como as regras de competência previstas na Constituição. Com efeito, o sistema jurídico deve buscar a estabilidade, sendo o magistrado peça relevante para manutenção desse sistema.
Não obstante, a dinâmica do precedente não impede a transformação dos fatos sociais, nem do precedente, desde que conciliado com as circunstâncias cabíveis297.
297 Assenta Marcelo Alves Dias de Souza: “já afirmou que o direito deve tender à estabilidade e, sem
embargo disso, não pode permanecer inalterável. Deve-mos procurar conciliar essas duas realidades contraditórias: estabilidade e transformação. Achar uma fórmula que consiga conciliar um corpo de Direito fixo, que não permita diferenciações discricionárias, com as idéias de transformação, desenvolvimento e criatividade – essa, pensamos, é a regra de ouro do Direito”. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à Súmula Vinculante. Curitiba: Juruá Editora, 2006. p. 293.