Les origines nationales étrangères de membres de forces armées étatiques sans incidence sur la réglementation de la conduite des hostilités

Il ne s’agira pas ici de présenter l’ensemble des dispositions prévues par le droit international humanitaire pour réglementer la manière dont les parties peuvent s’affronter. D’une part, parce que de simples lectures des Conventions de Genève et de leurs Protocoles additionnels, ainsi que des Conventions de La Haye et des conventions internationales traitant des utilisations de certains moyens et de certaines méthodes de combat, de même que des manuels du droit des conflits armés, permettent de constater que les origines d’un individu ne sont jamais présentées, par elles-mêmes, comme un critère conditionnant la licéité ou l’illicéité d’un acte hostile. Il n’est dès lors pas utile de revenir en détail sur l’interdiction par exemple de la famine, de la perfidie ou de munitions qui s’épanouissent ou s’aplatissent. D’autre part, parce que l’encadrement juridique des actes de violence réalisés pendant un conflit armé par les « combattants étrangers » sera précisément le sujet de la seconde partie de ce travail.

Toutefois, il faut revenir sur un élément primordial de la réglementation relative à la conduite des hostilités et ses implications juridiques directes vis-à-vis de l’étude des « combattants étrangers » : le principe de distinction. Dans le cadre de la conduite des hostilités, ce principe impose de distinguer, lors des attaques : les biens entre eux-mêmes d’une part ; les personnes entre elles-mêmes d’autre part.

À propos de la distinction entre les biens, il est intéressant de se référer à la règle n°7 de l’étude503 conduite par le CICR sur la coutume en droit international humanitaire qui, malgré sa valeur non contraignante, propose une analyse pratique et utile. Résultant d’une

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étude de l’ensemble des textes juridiques du DIH, cette règle rappelle qu’en conflit armé international504 et non international505,

« les parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires. Les attaques ne peuvent être dirigées que contre des objectifs militaires. Les attaques ne doivent pas être dirigées contre des biens de caractère civil. »506

À l’instar des propos précédents, il faut relever que l’obligation de procéder à cette distinction lors des attaques est formulée à l’encontre des « parties au conflit », des forces armées de manière générale, et non pas à l’encontre de certains membres de ces forces selon d’hypothétiques critères de nationalité, d’origine ou d’idéologie. De plus, le principe de distinction ne conditionne pas l’interdiction des attaques contre les biens de caractère civil à la nationalité, l’origine ou l’idéologie de son éventuel propriétaire, occupant ou utilisateur. En pratique, la mise en œuvre de cette obligation de distinction entre les biens repose uniquement sur la définition des objectifs militaires qui

« sont limités aux biens qui, par leur nature, leur emplacement, leur destination ou leur utilisation apportent une contribution effective à l’action militaire et dont la destruction

504 Art. 48, PA I, op. cit. ; Art. 52, par. 2, PA I, op. cit. ; Art. 3, par. 7, Protocole sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi des mines, pièges et autres dispositifs, tel qu'il a été modifié le 3 mai 1996 [Ci-après Protocole II à la Convention sur les armes classiques, tel qu'il a été modifié (1996)] annexé à la Convention sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques qui peuvent être considérées comme produisant des effets traumatiques excessifs ou comme frappant sans discrimination, Genève, 03.05.1996 [Entrée en vigueur : 03.12.1998 ; États parties : 106] ; Art. 2, par. 1, Protocole sur l’interdiction ou la limitation de l’emploi des armes incendiaires [Ci-après Protocole III à la Convention sur les armes classiques telle que modifiée (1980)], Genève, 10.10.1980 [Entrée en vigueur : 02.12.1983 ; Ratifications : 125 ; Signatures : 50] ; Art. 8, par. 2, al.b), ii), Statut de Rome de la Cour pénale internationale [Ci-après Statut de Rome], Rome, 17.07.1998, [Entrée en vigueur : 01.07.2002 ; Parties : 123 ; Signatures : 137] ; CIJ, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, C.I.J. Recueil 1996, p. 226, voir notamment par. 92.

505 Art. 13, par. 1, Protocole Additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés non-internationaux [Ci-après Protocole additionnel II ou PA II], 08.06.1977 [Entrée en vigueur : 07.12.1978 ; Ratifications : 169] ; Art. 3, par. 7, Protocole II à la Convention sur les armes classiques, tel qu'il a été modifié (1996), op. cit. ; Art. 2, par. 1, Protocole III à la Convention sur les armes classiques telle que modifiée (1980), op. cit. ; Art. 6, al. 1, a), Deuxième Protocole relatif à la Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, 26.03.1999 [Entrée en vigueur : 09.03.2004 ; Ratifications : 82] ; Art. 8, par. 2, al. e), xii), Statut de Rome, op. cit.

506 HENCKAERTS (J.) et DOSWALD-BECK (L.), Droit International Humanitaire Coutumier, op. cit., p. 35, règle n°7.

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totale ou partielle, la capture ou la neutralisation offre en l’occurrence un avantage militaire précis. »507

Concernant le principe de distinction entre les personnes, c’est cette fois-ci à la règle n°1 de l’étude précitée sur la coutume en DIH qu’il faut se référer. Il s’agit d’affirmer qu’en conflit armé international508 et non international509,

« les parties au conflit doivent en tout temps faire la distinction entre civils et combattants. Les attaques ne peuvent être dirigées que contre des combattants. Les attaques ne doivent pas être dirigées contre des civils. »510

La notion de « civil » est définie négativement comme désignant « les personnes qui

ne sont pas membres des forces armées ».511 Dès lors, sont des combattants en DIH et aux fins du principe de distinction « tous les membres des forces armées d’une partie au conflit […] à l’exception du personnel sanitaire et religieux ».512 Il faut alors se concentrer sur ces deux affirmations : « tous les membres des forces armées » sont des combattants (a), « à

l’exception du personnel sanitaire et religieux » membre d’une force armée étatique (b).

a. La qualité de combattant reconnue à tous les membres des forces armées étatiques

L’identification des membres des forces armées étatiques pouvant être qualifiés de combattants aux fins du principe de distinction est un processus relativement aisé dans un conflit armé international. En effet, ce processus découle directement du statut de combattant

507 HENCKAERTS (J.) et DOSWALD-BECK (L.), Droit International Humanitaire Coutumier, op. cit., p. 40, règle n°8.

508 Déclaration de Saint Petersburg, op. cit., préambule ; Art. 48, PA I, op. cit. ; Art. 51, par. 2, PA I, op. cit. ; Art. 52, par. 2, PA I, op. cit. ; Art. 8, par. 2, al. b), i), Statut de Rome, op. cit..

509 Art. 13, par. 2, PA II, op. cit. ; Art. 3, par. 7, Protocole II à la Convention sur les armes classiques, tel qu'il a été modifié (1996), op. cit. ; Convention sur l'interdiction de l'emploi, du stockage, de la production et du transfert des mines antipersonnel et sur leur destruction [Ci-après Convention d’Ottawa], Ottawa, 18.09.1997, préambule [Entrée en vigueur : 01.03.1999 ; Ratifications : 164] ; Art. 8, par. 2, al. e), i), Statut de Rome, op. cit.

510 HENCKAERTS (J.) et DOSWALD-BECK (L.), Droit International Humanitaire Coutumier, op. cit., p. 3, règle n°1.

511 Ibid., p. 23, règle n°5.

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au sens strict conféré aux membres des forces armées lorsqu’elles sont parties à un conflit armé international. Ainsi, en vertu de l’article 43, paragraphe 2, du PA I :

« les membres des forces armées d’une Partie à un conflit […] sont des combattants, c’est-à-dire ont le droit de participer directement aux hostilités. »513

Le statut de combattant au sens strict confère ainsi aux membres des forces armées en CAI le droit de « participer directement aux hostilités, c’est-à-dire attaquer et être

attaqués ».514 L’interprétation de l’article 43 est alors sans équivoque et il est certain qu’en conflit armé international, aux fins de la mise en œuvre du principe de distinction, « tous les

membres des forces armées sont des combattants », l’unique exception concernant les

personnels sanitaires et religieux de ces forces.515 La nationalité, la résidence habituelle ou l’idéologie caractérisant les individus inscrits dans le phénomène des « combattants étrangers » ne sont pas des critères qui entrent en considération dans la reconnaissance de la qualité de combattant à un membre d’une force armée partie à un conflit armé international. Néanmoins, seuls les membres des forces armées parties à un conflit armé international peuvent se prévaloir du statut de combattant au sens strict.516 Ce dernier ne peut donc être utilisé pour mettre en œuvre le principe de distinction lorsque des forces armées étatiques interviennent dans un conflit armé non international. Toutefois, l’absence d’équivalent à l’article 43 du PA I au sein de l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et de leur second Protocole additionnel ne complique pas réellement l’identification aux fins du principe de distinction des étrangers membres des forces armées étatiques parties à un CANI. En effet, il est généralement admis que, dans un conflit armé non international également, tous les membres des forces armées étatiques sont considérés « comme des

513 Art. 43, par. 2, PA I, op. cit. ; voir également les commentaires sur ce paragraphe 2 de l’article 47 dans PILLOUD (C.), DE PREUX (J.) et autres, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, op. cit., p. 521, par. 1677.

514 PILLOUD (C.), DE PREUX (J.) et autres, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, op. cit., p. 521, par. 1677.

515 Idem.

516 DÖRMANN (K.), LIJNZAAD (L.) and SASSÒLI (M.) (éd.), Commentary on the First Geneva Convention: Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, op. cit., par. 504.

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combattants aux fins du principe de la distinction. »517 Le DIH relatif aux conflits armés non internationaux ne propose pas de définition de la force armée étatique différente de celle des conflits armés internationaux.518 Ainsi, il paraît inévitable que lorsqu’il est question de force armée d’un État dans l’article 3 commun aux quatre Conventions de Genève et dans l’article 1er du Protocole additionnel II, il est ainsi fait référence à ce que l’on entend habituellement par force armée d’un État dans un CAI. L’unique limite étant que les membres ne peuvent donc bénéficier du privilège du combattant – corollaire du statut de combattant au sens strict – ce qui aura de très grosses conséquences juridiques au regard du nouveau statut de « combattant terroriste étranger ».519 Il faut alors ici retenir qu’aux fins du principe de distinction, tous les membres des forces armées étatiques parties à un conflit armé non international sont des combattants qui peuvent être directement pris pour cible lors des attaques. Or, il a déjà été exposé que les membres étrangers sont inclus dans cette affirmation. Vis-à-vis de l’encadrement de la conduite des hostilités, les « combattants étrangers » peuvent encore une fois être considérés comme des membres à part entière d’une force armée étatique ; cet encadrement n’est pas en contradiction avec les éventuelles origines étrangères de ces membres et ne peut pas être invoqué pour contourner les régimes d’exclusion du droit antiterroriste s’opposant à la mise en œuvre du statut de « combattant terroriste étranger ».

Pour terminer, il était relevé que les personnels sanitaires et religieux des forces armées sont exclus de la qualité de combattant aux fins de la mise en œuvre du principe de distinction. Cette exclusion peut-elle être remise en cause par le fait que ces personnels soient des membres d’origine étrangère ?

517 HENCKAERTS (J.) et DOSWALD-BECK (L.), Droit International Humanitaire Coutumier, op. cit., p. 16, règle n°3.

518 À cette fin les articles et les commentaires respectifs : Art. 3 commun aux quatre Conventions de Genève, op. cit. ; Art. 1er, par. 1er, PA II, op. cit. ; Site internet du CICR, « Article 3 : conflits de caractère non international », Convention (I) de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne du 12 août 1949, Commentaires de 2018, para. 393-401 [Consulté le 30.01.2020] ; PILLOUD (C.), DE PREUX (J.) et autres, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, op. cit., pp. 1371-1378, para. 4446-4470.

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b. L’interdiction des attaques contre des personnels étrangers sanitaires et religieux des

forces armées étatiques

La réglementation de la conduite des hostilités interdit, aux fins du principe de distinction, de lancer des attaques contre des personnels sanitaires et religieux membres de l’une des forces armées belligérantes. Qu’il s’agisse d’un conflit armé international ou non international, ces membres dont la fonction est exclusivement sanitaire ou religieuse ne sont pas des combattants.520 Ces personnels doivent être respectés et protégés contre les attaques.521 Mais que faut-il donc entendre par « personnel sanitaire et religieux » ?

Le personnel dit religieux est celui dont la mission est d’assurer l’office d’une religion auprès des autres membres de la force armée qui pratiquent cette religion.522 Il s’agit d’un terme « générique [qui] couvre toutes les religions. »523 Le DIH ne prévoit aucune distinction entre les religions, pas plus qu’il ne prévoit une liste limitative de religions pouvant bénéficier de personnels spécialement protégés contre les attaques. Il n’est ainsi pas exigé que la religion soit officiellement reconnue par une quelconque autorité gouvernementale ou internationale. De même, la condamnation – par la communauté internationale par exemple – d’une religion, d’une pratique ou de l’interprétation d’une religion, est sans effet ; le personnel exclusivement religieux affecté à cette pratique particulière reste protégé contre les attaques. Qu’il soit intégré à la force armée en lui conférant un statut militaire ou qu’il conserve sa qualité de civil.524 De plus, l’expression personnel religieux ne doit pas être entendue comme

toute personne religieuse ; seul l’individu chargé de l’office de la religion pour ses camarades

est concerné parce que, contrairement à eux, il ne participe pas aux hostilités, il ne fait pas feu. Enfin, cette protection contre les attaques est sans conséquence sur la possibilité de

520 Art. 43, al. 2, PA I, op. cit. ; Art. 9, al. 1, PA II, op. cit.

521 Voir notamment : Art. 24, Convention (I) de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne [Ci-après Convention de Genève I ou CG I], Genève, 12.07.1949 [Entrée en vigueur : 21.10.1950 ; Ratifications : 196] ; Art. 15, PA I, op. cit. ; Art. 9, al. 1, PA II, op. cit.

522 Art. 8, d) PA I, op. cit.

523 PILLOUD (C.), DE PREUX (J.) et autres, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, op. cit., p. 1443, par. 4672.

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capturer et de priver de liberté un personnel religieux, bien qu’il doive pouvoir continuer son office auprès de ses coreligionnaires détenus avec lui.

Le terme de personnel sanitaire recouvre pour sa part les membres d’une force armée chargée exclusivement des soins, des secours ainsi que de la prévention médicale et sanitaire.525 Il peut s’agir de personnels militaires comme civils, et de personnes initialement diplômées dans le domaine médical ou non. De plus, ces personnels sanitaires peuvent être permanents, « pour une durée indéterminée », ou temporaires, « pour des périodes

limitées ».526 La condition essentielle réside dans une « affectation exclusive », c’est-à-dire que le personnel sanitaire n’a pas pour fonction de combattre, mais uniquement de soigner et secourir.527 Bien qu’il soit affecté à une mission exclusivement sanitaire, ce personnel peut, en vertu du DIH, porter une arme afin d’assurer sa défense personnelle et la défense des blessés et malades auxquels il vient au secours.528 Ce port ne fait pas de lui une cible légitime tant qu’il ne s’en sert pas, et s’il s’en sert pour se défendre ou défendre celui qu’il secourt face à une attaque. Enfin, comme le personnel religieux, le personnel sanitaire peut être capturé et privé de liberté. Durant la détention, les autorités détentrices devront permettre à ce personnel de continuer d’exercer sa fonction au sein du camp d’internement ou de détention dans le cadre d’un CAI.529 Il ne pourra pas leur être reproché d’avoir soigné les forces adverses, ou d’être intervenu en priorité aux bénéfices d’une personne plutôt qu’une autre si le motif était médical et même si le bénéficiaire appartenait à la force adverse.530

Finalement, les définitions de ces catégories d’individus membres d’une force armée, encore une fois, ne font pas de différence entre ces personnels selon qu’ils ont ou non la nationalité de l’État hôte du conflit armé, ou qu’ils y avaient ou non leur résidence habituelle.

525 Art. 8, c) PA I, op. cit. ; Art. 9, par. 1 PA II, op. cit.

526 PILLOUD (C.), DE PREUX (J.) et autres, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, op. cit., pp. 1441-1442, para. 4664 et 4668-4669.

527 Idem.

528 Art. 22, par. 1, CG I, op. cit.

529 Voir notamment Art. 28, CG I, op. cit.

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Les dispositions relatives à la protection des personnels sanitaires et religieux bénéficient à tous,

« sans aucune distinction défavorable fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou la croyance, les opinions politiques ou autres, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou une autre situation ou tout autre critère analogue. »531

Seule la fonction exclusive effectivement remplie au sein de la force armée doit entrer en considération ici. Cette protection spécifique des personnels sanitaires et religieux s’applique donc également aux membres étrangers qui exercent l’une de ces deux fonctions au sein d’une partie au conflit. Or, cela aura des conséquences juridiques sur les opérations menées par les forces armées en conflit avec des entités incorporant des étrangers qui ont cette mission sanitaire et/ou religieuse. Les « combattants étrangers », les individus d’origine étrangère qui intègrent les forces armées d’une partie à un conflit, ne pourront être ciblés que si leur fonction réelle est de combattre ; a contrario, ces individus qui en pratique n’exercent qu’une fonction sanitaire ou religieuse dans ces forces ne pourront être pris pour cible du fait de leur seule inscription dans le phénomène des « combattants étrangers ». Les forces armées devront, avant chaque attaque, s’assurer qu’elles ont bien affaire à un objectif militaire légitime, au risque de devoir renoncer à leur attaque, ou a minima de devoir changer leur mode d’action. Il ne s’agit là que de l’obligation de respecter le principe de distinction en toutes circonstances, obligation essentielle du droit des conflits armés.

Finalement, les étrangers peuvent être membres d’une force armée étatique partie à un conflit armé telle que cette qualité est comprise en droit international humanitaire. Les règles relatives à la conduite des hostilités, tout particulièrement à la mise en œuvre du principe de distinction, ne remettent pas en question ces conclusions puisqu’elles s’appliquent de la même manière aux membres étrangers. Le DIH n’exclut donc pas sa mise en œuvre aux « combattants étrangers » des forces armées étatiques, qui ne devraient donc pas pouvoir être visés par le statut de « combattant terroriste étranger » si les régimes d’exclusion du droit antiterroriste sont effectivement respectés. Or, il faut maintenant relever

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des conclusions similaires en ce qui concerne les étrangers intégrant cette fois-ci des forces armées non étatiques, des groupes armés organisés.