Mother tongues

O uso do habeas corpus como remédio genérico para a proteção das liberdades públicas não inibiu o legislador ordinário de buscar sistematizar através de instrumento próprio a proteção aos direitos individuais distintos da liberdade de locomoção. A primeira iniciativa data de 1914 e foi denominada projeto Alberto Torres. Nele se estipulava o denominado mandado de garantia, cuja função consistia em estipular uma forma de proteção, de maneira preventiva, de direitos individuais ou coletivos públicos ou privados que tivessem sido lesados por ato do poder público ou de particular, para os quais não houvesse outro remédio especial.775 Trata-se de proposta bastante avançada para a época, pois já havia previsão para proteção de direitos coletivos. A sumariedade do procedimento também era uma das marcas características. Em sentido similar, surge a proposta do Ministro do Supremo Tribunal Federal Muniz Barreto, que idealiza a inserção no sistema processual de remédio jurídico similar ao existente no México, denominado juicio de amparo, mas com conteúdo mais sumário que o presente no direito mexicano. É do aludido Ministro a formulação de que, nesta ação, o requisito para o seu processamento é a verificação de fato líquido e certo.776 A precisão do termo lançado em 1922 é reconhecida por parte da doutrina atual, como salienta José Henrique Mouta, em detrimento da expressão que ficou consagrada: direito líquido e certo.777

Após a Emenda de Revisão, perpetrada em 1926, novos projetos legislativos foram elaborados no sentido de munir o Poder Judiciário de instrumento apto a garantir direitos individuais não acobertados pelo habeas corpus. Listam-se: mandado de proteção e restauração (Gudesteu Pires), ação de manutenção (Matos Peixoto), ordem de garantia (Odilon Braga), mandado proibitório (Bernardes Sobrinho), mandado de reintegração (Clodomir Cardoso) e mandado assecuratório ou recuperatório (Sérgio Loreto).778

Os projetos veiculados não vieram a ser efetivados, principalmente após a Revolução de 1930, tendo sido retomados com a Constituição de 1934, que, sob a influência de João Mangabeira, denominou o instituto de Mandado de Segurança. Na aludida Constituição a garantia constitucional tinha redação insculpida no art. 113, item 33, que se transcreve:

775 _{SIDOU, J. M. Othon. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 63.} 776

SIDOU, J. M. Othon. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 63.

777 _{MOUTA, José Henrique. Mandado de segurança. Op. cit., p. 20.} 778 _{SIDOU, J. M. Othon. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 66.}

Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.

A preocupação do legislador era proteger aquilo que se denominou direito certo e incontestável. A expressão fora estipulada com base na aplicação extensiva do habeas corpus, sendo ele aquele que se apresentava de forma clara e insuscetível de dúvida razoável.779 O grande problema era que o sentido emprestado à expressão dificultava o uso do instituto, tendo sido essa a intenção expressa do legislador constituinte responsável pela redação do preceito constitucional, proposta pela Frente Única do Rio Grande do Sul.780

No intuito de contornar a limitação, procurou-se conferir à expressão um sentido menos restritivo, ao defender que caberia a concessão da segurança, mesmo que a matéria envolvesse alta indagação, desde que as provas trazidas aos autos e o debate acerca da matéria fossem suficientes à elucidação do fato.781 Assevera Castro Nunes que certo seria o direito se certo fosse o fato e seu fundamento jurídico.782 O mesmo autor, quanto à natureza do instituto, estipulou que seria uma forma de interdito, em sentido amplo, já que conferia ao titular uma prestação in natura, distinta da mera reparação, entregando ao titular não só uma proibição ao fazer, nos moldes clássicos, como também uma ordenação para que se pratique o ato recusado.783

Com relação ao rito, percebe-se que ele tem a mesma feição do habeas corpus, já que dele herdou o procedimento.784 É-lhe ínsito o caráter sumário nas quadras da Constituição de 1934, bem como na formulação da Constituição de 1891, antes da Revisão de 1926, tal qual ocorre nas medidas similares cristalizadas nos writs do direito britânico e estadunidense.785 Conforme escólio de Pontes de Miranda, o mandado de segurança é similar ao habeas corpus e às possessórias.786

779

CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de segurança. Op. cit., p. 38.

780 _{NUNES, Castro. Do mandado de segurança. 7ª ed. Atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro:}

Forense, 1967, p.75.

781

NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 72-73.

782

NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 73.

783 _{NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 51-53.} 784 _{NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 57.} 785

NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 52.

786 _{PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946. Vol. III (arts. 129-}

A regulação do aludido preceito fora veiculado pela Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, tendo reforçado o caráter sumário, além da previsão de concessão do que hoje se denominou tutela de urgência.787

O status constitucional do mandado de segurança não demorou muito, pois com o advento da Constituição de 10 de novembro de 1937, tal garantia não recebeu menção no aludido texto, tendo sido mantido o habeas corpus de forma mais restrita que a previsão inserida na Revisão de 1926, porquanto excluiu de seu raio de atuação as punições de caráter disciplinar.788 A ausência de previsão constitucional não impediu a permanência do instituto no sistema, mas no plano infraconstitucional e com restrição, como ficou expressamente estipulado pelo art. 16 do Decreto-lei nº 6, de 16 de novembro de 1937.789 O art. 21 do Decreto-lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937, estabeleceu nova restrição, excluindo de sua atuação os atos da administração do Distrito Federal. Além disso, no Código de Processo Civil de 1939, o mandado de segurança ingressa como um dos procedimentos especiais disciplinados pelos arts. 319 a 331, mantendo a sumariedade, bem como a concessão de tutela de urgência.790

O fim do Estado Novo teve por consequência a elaboração de nova Constituição, que restabeleceu no campo das garantias fundamentais o mandado de segurança. Ele volta a possuir status constitucional, com redação distinta da estipulada pela Constituição de 1934, já que utiliza, no lugar de “direito certo e incontestável”, a expressão “direito líquido e certo”. Sua redação restou assim estipulada: “para proteger direito líquido e certo não amparado por

habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável

pela ilegalidade ou abuso de poder” (art. 141, §24, da Constituição de 1946).

Percebe-se da leitura do dispositivo que sua configuração foi mais ampla do que a previsão vigente no sistema infraconstitucional após a edição da Constituição de 1937, uma vez que não excluiu nenhum ato de autoridade do seu espectro de atuação.

787 _{Redação estipulada pelo art. 8º, §9º, da Lei nº 191/36: “Quando se evidenciar, desde logo, a relevância do}

fundamento do pedido, e decorrendo do acto impugnado lesão grave irreparável do direito do impetrante, poderá o juiz, a requerimento do mesmo impetrante, mandar; preliminarmente, sobrestar ou suspender o acto alludido.”

788 _{Redação conferida pelo art. 122, 16, da Constituição de 1937: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém}

sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.”

789

“Art. 16. Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos têrmos da lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, exceto a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores.”

790

Art. 324, §2º do CPC: “§ 2º – Quando se evidenciar a relevância do fundamento do pedido e puder do ato impugnado resultar lesão grave ou irreparável ao direito do requerente, o juiz mandará desde logo suspender o ato.”

Para Castro Nunes, a mudança na redação, alterando a expressão “direito certo e incontestável” para “direito líquido e certo”, não implicou mudança substantiva quanto ao sentido e ao alcance do mandado de segurança.791 De certa forma, Pontes de Miranda tem posição similar à defendida por Castro Nunes, ao afirmar que líquido e certo não deixa de ser certo e incontestável.792 Ele delimita o direito líquido e certo como aquele que para sua demonstração não requer dilação probatória, mas que o fato que dará causa ao direito deve ser demonstrado de plano, independentemente da complexidade jurídica em discussão no processo. Nesse contexto, alega: “por mais grave que seja a dúvida sôbre a questão jurídica, não torna não-certo e não-incontestável o direito das partes”.793 Assevera ainda que a dúvida sobre qual a lei a ser aplicada é questão subjetiva, sendo a questão do fato, objetiva.794 Em caminho oposto, rechaçando a expressão incontestável, encontra-se José da Silva Pacheco, que a reputa equívoca, máxime porque o mandado de segurança, que se revela como um procedimento contencioso, apresenta, por óbvio, possibilidade de contestação do direito alegado.795

O advento da Constituição democrática de 1946 ensejou o aparecimento de diploma normativo que veio disciplinar o mandado de segurança, a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Mais uma vez reforçou o caráter sumário do procedimento, com a possibilidade de concessão de tutela antecipada, tal qual a previsão contida em documentos normativos anteriores, autorizando ao magistrado a suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando relevante o fundamento e a não concessão liminar da medida resultar em ineficácia do provimento final (art. 7º, II, da Lei nº 1.533/51).

A lei de mandado de segurança sofreu duas alterações durante a vigência da Constituição de 1946, sob o regime democrático. A primeira, mediante a Lei nº 2.770/56, teve o condão de não permitir a concessão de liminar para liberar bens provenientes do exterior, e a segunda, através da Lei nº 4.116/62, com o intuito de estipular a obrigatoriedade de entrega de documentos em poder da autoridade coatora ou da administração pública, além de alterar o prazo para informações, bem como estipular providências para facilitar a notificação do agente coator.796 A sumariedade do rito permanece. Como explicita Seabra Fagundes, a rapidez do rito processual, o bem jurídico tutelado e a forma como se dá a prestação

791 _{NUNES, Castro. Do mandado de segurança. Op. cit., p. 69.} 792

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946. Op. cit., p. 336.

793

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946. Op. cit., p. 336.

794 _{PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946. Op. cit., p. 336.} 795 _{PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2ª ed. São}

Paulo: RT, 1991, p. 177.

796 _{PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. Op. cit., p.}

jurisdicional no aludido remédio são as três características que distinguem o mandado de segurança de outros instrumentos processuais.797

Após o golpe militar de 1964, o mandado de segurança passou a ter novas restrições. A primeira foi fixada pela Lei nº 4.348/64, que alterou o prazo para a autoridade prestar informações, fixou prazo de vigência para a liminar, previu pela primeira vez o instituto da suspensão de segurança, restringiu a concessão de liminar e a eficácia da sentença quando o impetrante fosse servidor público etc.

Com relação à regulação do mandado de segurança quando o impetrante era o servidor público, verifica-se também a Lei nº 5.021/66. A Lei nº 4.357/64 proibiu a concessão de liminar contra a Fazenda, mas teve sua prescrição revogada pela Lei nº 4.862/65.798 Apesar das mudanças, o rito permaneceu sumário, como era desde o surgimento.

A vida da Constituição de 1946 após o golpe militar teve vida curta, já que, em 1967, uma nova Constituição se estabeleceu. Nela o mandado de segurança restou contemplado, nos seguintes modos: “conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual liquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder” (Art. 150, § 21, da CF/67). Do ponto de vista textual, manteve-se a estrutura da Constituição de 1946, tanto que as leis infraconstitucionais que disciplinavam a matéria foram recepcionadas. A redação do disposto no art. 150, 21, da CF/67 não foi alterada pela EC nº 1/69, tendo sido mudada apenas a sua alocação, que passou a ser o art. 153, § 21, da CF/67 com a EC nº 1/69, reputada pela doutrina pátria como uma nova Constituição, já que alterada ao arrepio de previsão estatuída pela Constituição Federal de 1967.799 Em 1973, a Lei nº 6.014 adaptou o mandado de segurança ao novo Código de Processo Civil, sujeitando a sentença em mandado de segurança ao duplo grau de jurisdição, sendo possível, entretanto, sua efetivação provisória.

A partir do advento da Constituição de 1988, o mandado de segurança passou a ter novo desdobramento, já que ao lado da categoria individual, passou a contemplar expressamente a modalidade coletiva, realizando, assim, de certa forma, quase cem anos depois, o projeto de Alberto Torres, quando idealizou o então mandado de garantia apto a tutelar os denominados direitos individuais e coletivos públicos.800

797

FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 3ª ed., atual. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 325.

798 _{PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. Op. cit., p.}

115.

799

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed., revista, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 88.

O interessante é que as restrições ao mandado de segurança decorrente das legislações estipuladas sob a égide da Constituição de 1946, da Constituição de 1964 e da EC nº 1/67 permaneceram vigentes. Não só. Novas restrições foram estipuladas, como as advindas da Lei nº 8.076/90,801 que suspendeu a concessão de liminares e de cumprimento imediato da sentença nos casos citados na aludida lei, até 15.9.1992, sendo debatida nos tribunais pátrios a constitucionalidade das aludidas restrições.802 Outras limitações vieram com as leis nº 8.437/92 e nº 9.494/97, com a redação estipulada pela MP 2.180-35/2001.803

Atualmente, rege o procedimento de mandado de segurança a Lei nº 12.016/2009, mantendo a sumariedade do rito, bem como contemplando algumas limitações às liminares e à efetivação imediata da sentença concessória de segurança.