Theory and context
2.4 Studying the economic context: insights from language economics
2.4.2 Language education and economic efficiency
A simplicidade com que muitas vezes se coloca a distinção entre questão de fato e questão de direito esconde uma complexidade, como já restou demarcado. Na realidade, na maioria das vezes, a questão de fato envolve digressões de ordem jurídica, como ficou assente em boa parte da doutrina cotejada. Isso porque o elemento que compõe o suporte fático de uma norma jurídica, na maioria das vezes, é outro ou são outros fatos jurídicos, como, por exemplo, no fato jurídico pensão por morte previdenciária, que pressupõe um suporte fático complexo formado por quatro fatos jurídicos distintos: a morte do instituidor da pensão (fato jurídico stricto sensu); o fato de o de cujus ter sido segurado da previdência (ato-fato
499 DIDIER JR. Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo.
São Paulo: Saraiva, 2005, p. 60-61. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual, vol. I, op. cit., p. 310.
500
Art. 131 do CPC. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Art. 462 do CPC. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
jurídico); a condição de dependência jurídica do postulante da pensão em face do instituidor da pensão (ato-fato jurídico);501 o ato de o postulante requerer a pensão (ato jurídico stricto
sensu). Isoladamente, cada um é fato jurídico autônomo e, conjugados, formam outro fato
jurídico, a pensão previdenciária por morte.502 Percebe-se no exemplo que a questão fática se encontra totalmente imbricada com a questão jurídica, já que o fato jurídico é produto da incidência da lei sobre o suporte fático.
A questão de fato e a de direito, objeto da análise de diversos matizes, têm um ponto de contato que lhes é determinante: a vinculação de ambas ao direito. Mesmo a análise perpetrada pelo modelo clássico, como faz Karl Larenz, acaba por redundar no aspecto jurídico da questão de direito. Isso se dá porque a subsunção acaba se materializando nas quadras do mundo jurídico. Ademais, a justificativa para a separação se depara com situações de difícil dissociação, dada a simbiose das situações. Dessa forma, o fato que se dá no mundo fenomênico, ou suporte fático, usando o léxico pontiano, é definido pelo direito. Essa relação dificulta ou até mesmo impossibilita a distinção.
Quando se verifica o pensamento de Chäim Perelman a respeito, percebe-se que todo fato necessita ser valorado pelo prisma do direito. Mais uma vez a distinção sob o prisma do objeto da questão acaba se esvanecendo.
Com relação a Jerzy Wróblewski, constata-se sua postura analítica ao lidar com o fato, bem como a maneira como identificou enunciados que existiriam independentemente da sua vinculação jurídica, como é o caso dos fatos determinados descritivamente. Entretanto, os fatos, mesmo os que são determinados de forma descritiva, serão demonstrados segundo as regras de direito e não segundo as regras das ciências naturais. Assim, a determinação do enunciado de evidência é realizada conforme as regras do direito, pelo que as distinções estabelecidas pelo autor, de certa forma, dissipam-se. É relevante no autor, entretanto, a demarcação do fato como sendo enunciado, dissociando-o do evento que faz referência.
Com relação ao pensamento delineado por Castanheira Neves, percebe-se a nítida relação entre questão de fato e de direito, que as lança para as quadras do mundo jurídico. Já Fredie Didier Jr., percebendo a dificuldade que o critério tradicional ofertava, optou por tratar o problema indicando uma distinção meramente funcional, colocando em seu bojo, inclusive,
501
A dependência meramente econômica não confere ao indivíduo direito a pensão. A dependência deve ser jurídica, e esta não implica dependência econômica. O cônjuge supérstite pode não necessitar da pensão, mas mesmo assim tem direito a ela. Pelo contrário, um terceiro que não seja dependente do segurado, na forma da lei, e a quem o ex-segurado por motivo de morte ajudava constantemente e dele dependia economicamente, não possui direito a pensão.
elementos jurídicos. Usou a petição inicial como referência, mas não avança na distinção entre acontecimento e seu relato.
A análise feita pela doutrina exposta neste item não deixa de ter um caráter funcional, já que todas elas visam resolver problemas ligados ao direito positivo e essa opção passa ao largo do pensamento dos autores que identificam a necessidade e a utilidade da distinção para solucionar problemas referentes à prova ou referentes ao recurso, ou a ambos. A título de exemplo, Castanheira Neves usa a distinção com intuito de determinar o objeto do recurso de revista.503 Nesse contexto, a questão de fato e a questão do direito são grandezas do direito e é nele que devem ter sua regulação. A necessidade de sua distinção se dá para resolver problemas de cunho dogmático e, por isso, apresenta-se como conceito jurídico- positivo – aquele estabelecido por uma ordem jurídica em particular –504 e não como conceito lógico-jurídico – aquele identificado como sendo de caráter universal, determinante para todo e qualquer sistema jurídico.505 Com isso, o que irá definir a questão de fato e a questão de direito é a política legislativa vigente para resolver problemas referentes a recursos, referentes a prova, referentes a erro (de fato e de direito) etc.
As distinções lançadas apresentam argumentos importantes, sob o prisma objetivista, pois buscam encontrar marcas perenes que sejam capazes de distinguir um objeto do outro, porém muitas vezes os critérios estabelecidos se esvaem, tornando-se supérfluos. Percebe-se da análise da situação, bem como dos diversos pontos de vista lançados, que a distinção é demarcada por uma qualificação, e qualificar é atribuir qualidade, atribuir valor.506 Como visto, o valor é algo que se põe no enunciado, de forma intersubjetiva. É no enunciado que a conduta será valorada, por exemplo, como lícita ou ilícita, nada impedindo que aquilo que foi tomado como lícito em um enunciado possa ser, responsivamente, tomado como ilícito em outro momento discursivo, ou vice-versa. Essas possibilidades se colocam dialogicamente no enunciado e isso é visto constantemente no denominado processo cognitivo de produção judicial do direito em um mesmo processo. Retomando a distinção entre questão de fato e questão de direito, sob o ponto de vista dialógico, percebe-se que, como destacou Fredie
503NEVES, A. Castanheira. A distinção entre questão-de-facto e a questão-de-direito e a competência do
Supremo Tribunal de Justiça como Tribunal de Revista. In Digesta. Vol. 1. Op. cit., p. 523.
504
TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. 14ª ed. México: Porrua, 1998, p. 81-83.
505
TERÁN, Juan Manuel. Filosofía del Derecho. Op. cit., p. 81-83.
506 Não se usa aqui a ideia de que o valor é uma categoria objetiva, ou seja, que ele está na capacidade que tem
um objeto de influenciar outro objeto ou um sujeito, tornando possível assim a adaptação, como faz Pontes de Miranda ao construir conceito fundamental para sua teoria jurídica, já que vislumbra no direito um processo de adaptação social. Nesse contexto, valor é uma aptidão de um objeto e não ato do sujeito. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de ciência positiva do direito. T. I, Op. cit., p. 233-270).
Didier, o critério distintivo seria funcional. Aqui se opta por afirmar que o critério seria lógico-jurídico. Mas não só. Isso porque o critério lógico atende ao aspecto da sinalidade.507 No entanto, como é valor, aflora também o aspecto do sentido. Por essa razão os dois aspectos serão analisados, o do sinal e o do sentido, mas sem perder o foco de que um e outro compõem o signo em uma relação necessária, sendo separados apenas para fins de análise. No enunciado, são um.
Aspecto da sinalidade
Para se verificar a questão de fato e a questão de direito, do ponto de vista da sinalidade, devem-se verificar os aspectos sintático e semântico. O sintático remete à estrutura lógica da proposição jurídica enquanto estrutura hipotética condicional bimembre, determinante do gênero discursivo jurídico-positivo, como já delineado. Por essa razão, na aludida estrutura é possível identificar em que lugar as eventuais situações podem aparecer. Deve-se salientar, entretanto, que o aspecto proposicional sintático não aparece como categoria jurídico-positiva, mas lógico-jurídica, pois perene, estando assim no direito e não fora dele a identificação das aludidas questões. Resumindo: tanto a questão de fato quanto a questão de direito acabam por redundar em questão eminentemente jurídica. O fato é relevante para o direito porque ele, o direito objetivo, assim determinou normativamente. Nesse contexto, podem-se demarcar os antecedentes da norma como lugar do fato juridicamente relevante, seja ele o primário – aquele que estabelece os pressupostos da conduta lícita –, seja o secundário – aquele que estabelece em sentido amplo o ilícito. Deve-se ressaltar que também ingressará como antecedente da norma secundária, funcionando como ilícito em sentido amplo,508 qualquer situação que possa ser causa da atuação coercitiva judicial, como no caso da possibilidade de existência do ilícito, fato que ocorre na tutela inibitória.509 Mas não qualquer antecedente, senão aquele que se estabelece de forma concreta, isso porque os antecedentes abstratos estabelecem notas (tipos) que serão utilizados para identificar, no caso, os antecedentes concretos.
507 BAKHTIN, Mikhail. Problemas da poética de Dostoievski. Op. cit., p. 209-210. 508
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Op. cit., p. 45.
509 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória (individual e coletiva). 3ª ed., rev., atual. São Paulo: RT,
Os antecedentes abstratos ingressam como questão de direito. São também questões de direito os aspectos que dizem respeito ao consequente tanto da norma primária como da norma secundária.
Por outro lado, será questão de direito a que estabeleça qual a norma abstrata e geral aplicável ao caso. É essa norma, abstrata e geral, que irá definir os contornos da questão de fato, já que determina o parâmetro da norma concreta e individual, a ser posta na decisão judicial apta a solucionar o caso. Além disso, aparecem como questão jurídica as consequências jurídicas imputadas aos fatos jurídicos lícitos e ilícitos. Sendo a norma jurídica aquela que delimita o fato, ela também delimita o direito, eficácia do fato jurídico, presente no consequente da norma primária. Nas palavras de Torquato Castro, “a norma é, assim, igualmente constitutiva da juridicização do fato e da juridicização da consequência que dela dimana”.510
O caso de as questões denominadas de fato serem veiculadas mediante provocação e de as questões de direito serem conhecidas de ofício é um problema de política legislativa, podendo ser alterada, salvo se macular, no direito pátrio vigente, a imparcialidade – um dos pilares da garantia do juiz natural.511 Isso pode ser visto, por exemplo, no art. 128 do CPC, que exclui da cognição do magistrado as questões em que a lei exige iniciativa da parte.512 A
contrario sensu, se a lei não exigir tal iniciativa, pode ser conhecida de ofício. Assim, a
exigência da iniciativa da parte é excepcional, devendo ter interpretação restritiva ante a cognição plena, que é geral.
Aspecto do sentido
Passando agora para o campo do sentido, pode-se afirmar também que a questão de fato e a questão de direito são categoremas (variáveis) que compõem a norma jurídica. Assim, o fato que é objeto da cognição, logo de interesse do magistrado e das partes na resolução do problema, é o fato jurídico, e este é determinado no bojo da norma jurídica. Só se pode visualizar um fato jurídico no bojo de uma norma jurídica que o determina. Ademais, sendo o
510CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional. São Paulo: Saraiva, 1985, p.
27.
511
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 73-77.
512Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não
termo jurídico uma qualidade do fato, um valor, tem-se que este se coloca enquanto sentido em um enunciado. Assim, o fato é jurídico porque admitido como tal em um enunciado normativo.
Outro dado relevante, na situação, é que no enunciado, enquanto sentido, que uma determinada situação será qualificada como questão de fato ou de direito. Por isso que para alguns o que se constitui como questão de fato pode ser constituído como questão de direito, já que isso se põe em um enunciado concreto. Acrescente-se que nada impede que, em um mesmo processo, um dado seja admitido como questão de fato para determinado fim e em outro momento discursivo possa ser tomado como questão de direito.
Isso fica bastante marcado quando um recurso especial ou extraordinário é admitido ou não, pois a situação versa ou não a respeito de questão de fato ou de direito e, em grau de recurso, a situação é resolvida de forma distinta. Saliente-se que quando a situação é confirmada sempre o novo se coloca, já que a resposta emitida a um enunciado pode ser um rechaço, uma confirmação, uma complementação etc. Isso se dá porque a produção judicial do direito é estabelecida dialogicamente, aspecto que pouco tem sido levado em consideração nas análises perpetradas pela doutrina pátria, máxime a processual.
Por essa razão, as teorias que separam o fato do direito ou que buscam um critério meramente funcional para solucionar o problema distintivo entre eles acabam por perder o alcance que tal problema indica, já que o que se toma por fato ou por direito nada mais é que elementos compositivos da norma jurídica e do processo de concretização. Esse processo de concretização se constitui no bojo do enunciado dialógico, que é determinado no contexto do gênero normativo jurídico.
No próximo subitem, ainda tomando o objeto da cognição, a doutrina também analisa o que se denomina questões prévias.