Posteriormente à identificação das orientações doutrinárias e jurisprudenciais no que diz respeito às diferentes interpretações do art. 4º do DL 67/2003, cabe no âmbito deste trabalho científico, adotar uma posição quanto à questão problemática em causa.
Ora, parece-me que a solução prevista na lei é aquela que vai no sentido de considerar que não existe uma hierarquia entre os direitos atribuídos ao consumidor, sendo que este pode livremente exercer qualquer um deles consoante a sua escolha. Apontam-se várias ordens de argumentos. Um primeiro argumento, de origem literal, que se baseia na redação do art. 4º, nº 5, visto que a norma refere expressamente que “o consumidor pode exercer qualquer
dos direitos”, o que evidencia claramente a opção do legislador pela liberdade de escolha
atribuída ao consumidor. Um segundo argumento, de origem teleológica, na medida em
169 Neste sentido, os Acórdãos do STJ de 03/06/2004, proc. nº 04B694; 06/07/2004, proc. nº 04B1686;
30/09/2010, proc. nº 822/06.9TBVCT.G1.S1 e 05/05/2015, proc. nº 1725/12.3TBRG.G1.S1; do TRL de 15/12/2005, proc. nº 11735/2005-6; 14/02/2012, proc. nº 111/08.4TBMTA.L1-1; 01/03/2012, proc. nº 777/09.8TBALQ.L1-6 e 18/04/2013, proc. nº 3965/08.0TMSNT.L1-8; do TRP de 07/03/2005, proc. nº 0456404; 20/04/2010, proc. nº 1451/08.8TJPRT.P1; 15/09/2011, proc. nº 7679/08.3TBMTS.P1; 31/05/2012, proc. nº 1210/08.8TBGMR.P1; 24/02/2014, proc. nº 2644/10.3TBMTS.P1 e 08/09/2014, proc. nº 140/13.6TJPRT.P1; do TRC de 06/12/2011, proc. nº 447/09.7TBVIS.C1; e do TRG de 13/10/2011, proc. nº 1327/07.6TBPVZ.G1; 11/10/2012, proc. nº 1159/08.4TBVCT.G2 e 05/06/2014, proc. nº 1725/12.3TBBRG.G1.
170 Ac. do STJ, de 30/09/2010.
53 que a ratio da lei é a proteção da posição do consumidor que se encontra desajustada face à posição do vendedor, pelo que a tutela do consumidor justifica uma interpretação distinta da interpretação dada ao art. 914º do CC enquadrado no regime da compra e venda de bens defeituosos, que foi pensado para relações jurídico-civis em que as partes se encontravam numa situação de paridade, o que não ocorre nas relações jurídicas de consumo. Assim também, podemos identificar um elemento sistemático que se aproxima do elemento teleológico, visto que o DL 67/2003 foi incluído no ordenamento jurídico português distinguindo-se do regime civil, exatamente para fazer face às necessidades específicas de proteção dos consumidores, considerados a parte contratual mais fraca na relação jurídica de consumo, de forma a reequilibrar as posições jurídicas das partes e atenuando esse desequilíbrio entre a posição do vendedor e a do consumidor172. E ainda, um argumento de origem histórica, já que, como foi referido supra, à luz da anterior redação do art. 12º da LDC, o consumidor não se encontrava sujeito a respeitar uma ordem de precedência entre os direitos, estando apenas limitado pelos ditames da boa fé, pelo que o legislador entendeu que a transposição da estrutura hierarquizada prevista no instrumento europeu configuraria um retrocesso na proteção dos interesses dos consumidores que já se tinha alcançado no nosso ordenamento jurídico. Por último, pode-se ainda invocar como argumento, que a própria Comissão Europeia interpreta a lei portuguesa, no sentido de conferir aos consumidores liberdade na escolha entre as várias soluções que lhe são atribuídas, sem reprovar a opção realizada pelo legislador português, visto que se encontra dentro da margem de discricionariedade conferida aos Estados pela Diretiva. Entende a Comissão, que Portugal, assim como outros Estados-Membros, “utilizaram a cláusula relativa à
harmonização mínima e introduziram variações em benefício do consumidor”173. Em
contraposição a estes argumentos, cabe analisar os referidos anteriormente pelos autores que defendem a existência de uma hierarquia. Em primeiro lugar, o argumento sistemático no qual se pode retirar da ordem sequencial prevista no nº 1 do art. 4º, assim como dos nºs
172 Tal como alude o Ac. do STJ, de 05/05/2015, “a razão de ser da introdução desta regulamentação mais
protectora do comprador consumidor consiste em haver o legislador considerado o comprador - que seja consumidor – a parte mais fraca no respectivo negócio de compra e venda.”
173 Veja-se a Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu sobre a aplicação da
Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, incluindo uma análise da questão da eventual introdução da responsabilidade directa do produtor, de 24/04/2007, in COM (2007) 210, p. 7. Segundo a Comissão, a maioria dos Estados-Membros transpôs fielmente as soluções previstas nos arts. 3º, nº 2 e 3º, nº 5 da Diretiva. Apenas Portugal, Grécia, Lituânia e Eslovénia, conferiram liberdade de escolha ao consumidor. Como constata Sandra Bauermann, do confronto com o Direito alemão e espanhol resulta que “o direito português traz um maior nível de proteção do consumidor, por exemplo, ao não estabelecer
hierarquia entre os remédios colocados à disposição do consumidor para a falta de conformidade com o contrato”, BAUERMANN, Sandra, ob. cit., p. 251.
54 2 e 4 do mesmo, uma hierarquização entre os direitos, não parece muito convincente face à literalidade do nº 5, que aponta expressamente para a opção do legislador português em afastar essa ordenação. Em segundo lugar, o argumento que se retira do art. 5º-A, nº 2 no que concerne ao ónus de denúncia do defeito, não parece igualmente relevante, visto que essa imposição tem apenas como objetivo informar o vendedor da existência de um defeito (em bom rigor, de uma falta de conformidade). Isto porque, a falta de conformidade coloca-o numa situação de sujeição face à possibilidade do consumidor poder exercer qualquer um dos direitos, nomeadamente, os direitos à redução do preço ou à resolução do contrato que configuram direitos potestativos, na medida em que, o seu exercício se basta com uma declaração unilateral à contraparte sem a necessidade de cooperação desta ou de um tribunal. Assim, o consumidor quando denuncia a desconformidade, não significa que tenha de optar pela reparação ou pela substituição do bem, aproveitando o ato da denúncia, declarando que pretende exercer a redução do preço ou a resolução do contrato. Em terceiro lugar, parece-me que os critérios utilizados no nº 5 do art. 4º, particularmente o abuso de direito, contribuem antes para uma interpretação no sentido da inexistência de uma hierarquia expressa e não o contrário. Ou seja, o facto do legislador prever o abuso de direito como uma limitação, constitui um indício forte de que na verdade, o consumidor possui um direito a optar pelo exercício de um dos quatro remédios, porque sem a presença de um direito, não pode existir abuso174. Se considerarmos que existe uma hierarquia expressa e rígida prevista no diploma, o consumidor não terá um direito de escolha, logo não pode exercer um comportamento abusivo na realização dessa escolha, pelo que a referência ao instituto do abuso de direito mostrar-se-ia inútil. Apontam ainda como argumento, a interpretação em conformidade com a Diretiva. Apesar de ser um elemento bastante relevante, não me parece por si só conclusivo, visto que sendo a Diretiva de harmonização mínima, permite aos Estados-Membros adotar disposições mais favoráveis ao consumidor com o objetivo de garantir um nível mais elevado de proteção da sua posição (art. 8º, nº 2 e considerando 24 da Diretiva), pelo que o art. 4º não constitui uma transposição incorreta do instrumento europeu, na medida em que confere maior proteção ao consumidor. Por fim, o argumento que utiliza o princípio do favor negotti e o respeito pelo princípio pacta sunt servanda, como uma diretriz de solução para o exercício preferencial dos direitos adstritos a repor a conformidade com o contrato e que conduzem ao cumprimento pontual do mesmo, parece-me ser o argumento com maior peso. Contudo,
174 Como refere Oliveira Ascensão, “pressupõe-se assim que há direito, mas há também defeito no
55 apresenta-se como uma solução de iure constituendo, pois deiure constituto considero que
o legislador pretendeu dar prevalência ao princípio da proteção da parte contratualmente mais débil, atendendo à ratio do diploma, e conferindo ao consumidor liberdade de escolha quanto ao exercício de um dos direitos apenas ressalvando duas hipóteses: a impossibilidade e o comportamento abusivo. Importa assim, proceder à análise de cada um destes limites.