relative et absolue
Section 1 La gravité du vice
23. Lorsqu’il étudie les nullités du mariage, D EMOLOMBE énonce : « ce n’est donc
qu’avec beaucoup de réserve, qu’on peut ici [dans le domaine des nullités] poser quelques règles. En voici une pourtant qu’il faut d’abord considérer comme certaine, c’est que toute nullité doit procéder de la loi ; c’est qu’une convention ou un acte quelconque ne peut être déclaré
nul qu’en vertu de la loi. Mais quand est-ce que la loi prononce cette nullité, et comment reconnaître son intention ? […] Une convention, ou plus généralement un acte quelconque, devra être déclaré nul : 1° Si cette convention ou cet acte est tellement informe, qu’il manque essentiellement des conditions constitutives et élémentaires, exigées par la loi pour l’espèce d’acte ou de convention, dont il s’agit ; 2° Si la convention ou l’acte, réunissant même ces conditions, pêche d’ailleurs par quelque imperfection, par quelque irrégularité, contre laquelle la loi aurait prononcé la nullité, soit expressément, soit tacitement »122. La loi détermine donc
tant la convention nulle que la convention annulable123.
S’appuyant sur les travaux préparatoires, DEMOLOMBE affirme que l’article 146
a été rédigé selon la pensée du Premier Consul, qui a sans cesse insisté sur la nécessité de distinguer « les cas où il n’y a pas de mariage, des cas où il peut être cassé »124. Pour
121 L’article 146 dispose qu’ : « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ». L’article 1108
précise que : « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : Le consentement de la partie qui s’oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; Une cause licite dans l’obligation ».
122 DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon T. III, Traité du Mariage et de la séparation de corps, T. I, Paris : Auguste
Durand Libraire, 4e éd., 1869, n°237.
123 V. égal. DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon T. XXIX, op. cit., n°21. L’auteur y définit également la
convention nulle comme celle à laquelle il « manque absolument de l’une des conditions essentielles à sa formation et à son existence » et la convention annulable comme celle où toutes les « conditions étant réunies, l’une d’elles pourtant s’y trouve irrégulière ou imparfaite ».
124 FENET (P.-A.), Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. IX, Paris : Imprimerie de Ducessois, 1827,
DEMOLOMBE la distinction des actes nuls et annulables a donc été consacrée au sein de
l’article 146 par les rédacteurs du Code civil125.
Si DEMOLOMBE concède que le législateur n’a pas mis cette distinction en relief
au sein des dispositions relatives aux conventions126, il soutient qu’elle transparaît cependant
des articles 1108, 1117 ou encore 1131127. Ainsi, malgré la lettre de l’article 1108, DEMOLOMBE
énonce que les conditions énumérées ne sont pas « requises toutes les quatre de la même manière, et avec le même caractère de nécessité ». Il faut, selon lui, « distinguer entre les unes et les autres ; et, par exemple, tandis que le défaut d’objet ou de cause rend le contrat nul, les simples vices du consentement ou le défaut de capacité dans la partie qui s’oblige le rendent seulement annulable »128.
DEMOLOMBE ne renie jamais le fondement de la loi, pas même lorsqu’il précise
que sa distinction de l’acte nul et de l’acte annulable « est puisée dans la nature même des choses et dans les principes du Droit civil »129. En effet, les principes généraux du droit
représentent « un idéal de raison et de justice, conforme au fonds permanent de la nature humaine », si bien qu’ « on les présuppose à la base de la loi. On imagine qu’ils ont dû être constamment présents à la pensée du législateur »130. Pour DEMOLOMBE la distinction de l’acte
nul et de l’acte annulable résulte donc de la loi. À cet égard, sa doctrine se rapproche de celle de DEMANTE.
24. Afin de distinguer l’acte nul, c’est-à-dire le « simple fait qui n’a point
d’existence légale », et l’acte « contre lequel la loi admet seulement l’action en nullité ou en rescision », DEMANTE préconise de se tourner vers « la volonté du législateur »131. Il estime que le
législateur,« en soumettant à certaines conditions l’existence régulière et légale des actes, a pu attacher à l’absence de ces conditions, suivant leur importance, des conséquences plus ou moins
125 DEMOLOMBE, Cours de Code Napoléon T. III, op. cit., n°240. v. égal. BOURGEON (Ph.), th. préc., n°175 ; PIZE (J.),
th. préc., p. 74-75.
126 DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon T. XXIX, op. cit., n°56.
127 DEMOLOMBE affirme qu’ « il ne faut pas […] hésiter à reconnaître, dans ce texte [l’article 1117], la distinction
classique que nous venons de présenter » (ibid, n°25.). À propos de l’article 1131 du Code civil, il énonce « l’article
1304 ne saurait être applicable à une telle convention, dont le législateur déclare lui-même qu’il ne la reconnaît pas
» (Ibid., n°56).
128 DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon T. XXIX, op. cit., n°25.
129 DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon T. XXIV, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, T.
I, Paris : A. Durand et L. Hachette Libraires, 2e éd., 1870, n°41. 130 GÉNY (F.), op. cit., n°15.
131 DEMANTE se fonde également sur l’article 146 du Code civil puisque lorsqu’il évoque le mariage, il énonce que
« c’est le consentement qui fait le mariage, les autres conditions sont nécessaires pour sa validité ou sa régularité ; mais sans consentement on ne conçoit pas de mariage, et la loi dit avec raison qu’il n’y en a pas. v. art. 146 » (DEMANTE (A. M.), Programme de cours de droit civil français, T. I, Paris : Alex-Gobelet Libraire, 2e éd., 1835, n°172).
rigoureuses »132. De même, au cours de ses développements relatifs « aux conditions essentielles
pour la validité des conventions », DEMANTE fait régulièrement référence à la volonté du
législateur, à ce qu’ « indique » la loi133. Pour cet auteur, seule la loi décide si l’acte est nul ou
annulable, puisque c’est à la loi qu’il revient de déterminer quelles sont les conditions d’existence et les conditions de validité d’un acte juridique134.