société numérique
B) La liberté d’établissement numérisé
3) Les limites liées à la protection industrielle et à la protection du consommateur
Si la concurrence induite par l’utilisation des nouvelles techniques est mal prise en compte par la législation ou les règlements, la contrefaçon et la protection du consommateur restent protégées et ne doivent pas être restreintes par cette création facile de sites commerçant. La contrefaçon est relativement protégée, mais le consommateur l’est peu face à un vendeur non professionnel.
a) La contrefaçon favorisée par l’e-commerce
Le droit des marques est l’objet de nombreux procès concernant Internet676. Il peut s’agir de
noms de domaine prêtant à confusion ou de diffusion de contrefaçons ou de copies d’œuvres illégales. Des sites naissent sur la toile pour vendre un stock de produits contrefaits et disparaissent une fois le stock écoulé. Le consommateur en a connaissance via les sites de référencement et les comparateurs de prix. Abusé par les prix pratiqués, le consommateur n’a aucun moyen de recours contre ces « sites champignon ». ‐n 2016, les douanes françaises ont saisi 9,2 millions de contrefaçons, et 8,4 millions en 2017677. Le consommateur peut également
mettre sa santé en danger en achetant sur internet des médicaments contrefaits678. Une cellule
« Cyberdouane » a été créée en 2009 pour lutter contre la contrefaçon, l’importation illégale d’armes et de médicaments679. Lors de sa création, cette cellule « Cyberdouane » était
constituée de huit analystes et de sept personnels des services d’enquêtes de la DNR‐D680,
mobilisables en permanence681.
676 Éric Barbry, « Le droit des marques à l'épreuve de l'Internet », LEGICOM, 1997/3 (N° 15), pp. 91-109. URL :
https://www.cairn.info/revue-legicom-1997-3-page-91.htm consulté le 5 avril 2018.
677 Douanes et Droits indirects, Agir pour protéger, Résultats 2017, Ministère de l’action et des comptes publics,
13 mars 2018, URL : http://www.douane.gouv.fr/Portals/0/fichiers/information/publication-douane/bilans- resultats/resultats-2017.pdf consulté le 15 mars 2018.
678 ‐ntre le 12 et le 19 septembre 2017, l’opération PANG‐A X a permis la saisie de plus de 433 000 produits de
santé illicites et de 1,4 tonne de produits de santé en vrac. Au cours de l’opération 185 sites internet illégaux de vente de faux médicaments ont été identifiés. (Source Douanes et Droits indirects, « Résultats français de l’opération PANG‐A X », 26 septembre 2017, URL : http://www.douane.gouv.fr/articles/a14472-resultats- francais-de-l-operation-pangea-x consulté le 15 mars 2018).
679 Le Portail du gouvernement, Cyberdouane, un nouveau service pour lutter contre la cyberdélinquance, du 10
février 2009, URL : http://archives.gouvernement.fr/fillon_version2/gouvernement/cyberdouane-un-nouveau- service-pour-lutter-contre-la-cyberdelinquance.html consulté le 16 mars 2018.
680 Direction nationale des recherches et enquêtes douanières.
681 Direction générale des Douanes et Droits Indirects, « Cyberdouane », URL :
Titre 1 La société numérique, un cadre hétérogène de protection des libertés
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Les particuliers peuvent écouler des marchandises via des sites de e-commerce. Des sanctions administratives et pénales existent contre les vendeurs qui diffusent des produits contrefaits par le biais de ces sites de e-commerce682. PriceMinister et 2xmoinscher.com ont signé une charte
contre la contrefaçon sur Internet en décembre 2009683, cette charte prévoit une « riposte
graduée » contre les e-vendeurs écoulant des produits contrefaits : de 6 mois d’exclusion de la plateforme de vente en ligne à 5 ans en cas de récidive. Mais la principale plateforme de e- commerce de particulier à particulier eBay n’a pas signé cette charte. Deux nouvelles chartes ont été signées en février 2012 entre les ayants droit et les opérateurs de commerce en ligne ou de petites annonces.
Des sanctions pénales existent684, les peines encourues sont sévères, mais peu appliquées. Les
sites de e-commerce situés hors de l’Union européenne se trouvent de facto hors d’atteinte de cette protection, seules les marchandises saisies peuvent être détruites.
b) La protection du consommateur dans l’e-commerce
Le consommateur ne peut pas entamer de poursuites pour contrefaçon, celles-ci étant exclusivement réservées aux ayants droit685.
Le code de la consommation protège le consommateur en instituant un délai de rétractation de 7 jours, qui a été porté à 14 jours par la réglementation européenne686, pour toute vente en ligne.
De plus, le remboursement doit être effectif dans le délai de 14 jours, ce remboursement doit être total et intégrer les frais de livraison687. Mais, le code de la consommation ne s’applique
qu’entre un consommateur et un professionnel, même si l’opérateur de plateforme doit rappeler les droits et obligations des parties lises en relation688. Le consommateur n’est pas protégé lors
d’une vente sur Internet avec un non-professionnel, les plateformes d’e-commerce ne sont que des intermédiaires non responsables des échanges réalisés via leur site. Les ventes sur Internet restent un moyen d’écouler des biens contrefaits sans encourir de sanctions significatives, de
682 Code de la propriété intellectuelle, art. L.716-9, L.716-10, L.613-3 ; Code des douanes, art. 414. 683 Charte disponible à l’adresse http://www.minefe.gouv.fr/actus/pdf/091216charteInternet.pdf .
684 Loi no 2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon, parue au JOR‑ no 252 du 30 octobre 2007
p. 17775, dite loi Châtel, prévoit une peine de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende portée à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 € d’amende en cas de délit commis en bande organisée (Art. L.521-10 du Code de la propriété industrielle).
685 Posséder un article provenant d’une contrefaçon est un délit de recel (Code pénal, Art. 321-1 al. 1).
686 Transposée en ‑rance par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon ». 687 Modifications apportées par la loi Hamon au Code de la consommation.
plus, de nombreux sites contrefacteurs sont implantés en Asie du Sud-Ouest. La facilité de création d’un site de e-commerce peut réduire la liberté d’entreprendre en créant ainsi une concurrence déloyale favorisant la contrefaçon.