Les limites relatives au cadre légal et jurisprudentiel

Afin de mieux comprendre les limites de l’externalisation dans les services publics de

chaque ordre juridique, il faut connaître les problématiques du sujet.

Les critères relatifs au « cœur de métier » en droit français et de « l’activité -intermédiaire » / « l’activité-finale » en droit brésilien et des « activités internes » et « activités permanentes » méritent d’être mis en valeur, tout en passant par la question

du principe constitutionnel du concours public, du travail temporaire, de la tripartition

de la relation contractuelle et par la question de la responsabilité de l’administration. Il faut souligner qu’isoler ces critères n’est pas suffisant pour fixer la distinction entre

les activités susceptibles ou non d’être externalisées.

a) La problématique concernant la question du « cœur du métier » en France et la définition « d’activité-intermédiaire » et « d’activité-finale » au Brésil

Comment cela a été mentionné précédemment (p. 15), en droit français et en droit brésilien il existe un « noyau irréductible » qui ne peut être exercé que par les seuls

organes de l’administration. De nombreuses activités accessoires (non stratégiques),

annexes à ce noyau, pouvant contractuellement être confiées à un partenaire privé sont

variés et couvrent le fonctionnement opérationnel essentiel de l’administration.

Les activités qui pourraient être confiées aux partenaires privés à travers

l’externalisation sont celles de nettoyage et entretien des bureaux, accueil, impression documentaire, restauration, téléphonie, surveillance des bâtiments publics et réseaux153.

153Le Conseil d’Etat a précisé que les responsabilités de surveillance des élèves ne sont pas susceptibles d’être transférées à un exploitant privé (WALINE, Marcel. Les fournitures entres services publics

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Dans ce contexte, il devient nécessaire de définir précisément les méthodes pour tracer la frontière entre les activités composant ce « noyau irréductible » (non externalisables)

et les activités accessoires qui viennent s’y rattacher (externalisables)154.

En France, la frontière entre les activités externalisables et les activités non externalisables est difficile à tracer. Toutefois, les activités dites régaliennes et

non-régaliennes marquent la frontière pour autoriser l’exercice de certaines activités par le

secteur privé.

Comme l’a relevé Philippe Cossalter :

« Les frontières des activités délégables et non délégables sont incertaines. Elles ne

prennent une certaine netteté que lorsqu’il y est porté atteinte. Au sein même des

activités non délégables existent de nombreuses fonctions externalisables »155.

constituent-elles des atteintes à la liberté du commerce ? in « Revue de Droit Public (RDP) », 1970, 7 p., sp. pp. 1423-1430).

154D’après José Pastore, au Brésil« Le processus d’externalisation trouve une forte résistance dans les

organes du Pouvoir public, comme le Ministère du Travail, le Ministère Public du Travail et de la Justice du Travail. Il existe plusieurs projets de loi au Congrès National et, récemment, le sujet est entré dans la liste de discussion du Suprême Tribunal Fédéral (STF), puis CENIBRA (industrie de papier) a questionné sur la légalité du Précédent nº 331 du Tribunal Supérieur du Travail, qui empêche l’externalisation pour

le activités-finales. [...] Selon la Cour des comptes de l’Union, néanmoins, le Pouvoir public fédéral utilise amplement l’externalisation. En 2013, il avait 222 000 travailleurs externalisés, ce qui a

représenté une dépense supérieure à R$ 21 billions de “reais” brésiliens. L’externalisation est fréquemment pratiquée par tous les organes fédéraux. Dans le Ministère du Travail et de l’Emplois, par

exemple, il y avait environ 2.700 employés externalisées en 2013. Dans le Pouvoir judiciaire fédéral,

25.182 (presque la moitié dans la justice du travail, avec 12.532 employés externalisés). Il n’est pas récent que cet organe administratif augmente l’utilisation des employés externalisés. Entre 2012 et 2013, la proportion de fonctionnaires externalisés dans le Tribunal Régional du Travail de la 4e région (Rio Grande do Sul) a augmenté en 20%. A Paraíba, 24%, à Pernambuco, 28%, au Paraná, 34%, et au district fédéral et au Tocantins, plus de 70% (Conseil National de Justice, Justice en numéros, 2013 ;

Tribunal Supérieur du Travail, Rapport annuel de 2013). Le Ministère Public de l’Union, qui englobe le

Ministère Public du Travail a utilisé, en 2013, 3.372 professionnels externalisés. La Présidence de la République avait 2.352 travailleurs dans cette condition (Rapport de la Cour des comptes de 2013). [...]

Toutefois, l’externalisation n’est pas une méthode qui permet de résoudre tous les problèmes relatifs au

manquement de personnel, elle est une réalité de l’économie moderne [...] ». (PASTORE, José, Terceirização no setor público, article publié au journal “L’Etat de São Paulo”, le 16 dezembro 2014). 155 COSSALTER, Philippe, Le droit de l’externalisation des activités publiques dans les principaux systèmes européens [en ligne], 21 p., sp. p. 11. Disponible sur : « http://www.sciencespo.fr/chaire-madp/sites/sciencespo.fr.chaire-madp/files/cossalter.pdf ».

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Il ajoute que les activités non délégables le sont au motif d’une attribution des

compétences ou en raison de leur nature. Les limites données pour l’attribution des compétences sont envisagées en tant qu’une simple attribution de compétence et non comme une référence à la nature de l’activité156.

En relation aux activités dites non délégables il faut faire référence aux fonctions non délégables par nature. Dans ces dernières, il est nécessaire de définir les fonctions

régaliennes, leur contenu et le nombre et l’intensité des inévitables exceptions. En effet,

ce sont les exceptions qui permettent au mieux de saisir le principe et son caractère éminemment variable157.

Comme l’indique Philippe Cossalter :

« […] l’identification des activités indélégables par nature ne peut se défaire d’une certaine approximation, et [il] n’est guère possible de définir ces fonctions autrement

que par une référence intuitive aux fonctions de base, aux “core functions” de l’Etat :

police, justice, armée, activité normative. Telles sont les limites, indéfinies mais virtuellement infranchissables, de la délégation. Mais il est bien difficile de tracer la

frontière entre l’exercice privé d’une fonction régalienne et l’externalisation de fonctions annexes. En identifiant les “prestations techniques détachables des fonctions

de souveraineté”, le Conseil constitutionnel français porte une analyse guère différente

156 Pour reprendre les termes de Philippe Cossalter « L’indélégabilité fondée sur la nature de l’activité

est, comme tout principe fondé sur un tel critère, soumis à des exceptions dont la logique échappe à toute volonté de synthèse. Le critère déterminant de la fonction indélégable n’est pas l’exercice de l’autorité, mais “l’objet autoritaire” de l’activité. Sont des fonctions régaliennes indélégables ou “core fonctions” les activités dont l’objet est d’exercer un pouvoir contraint sur les particuliers sans être l’accessoire d’une activité de prestation. Telles sont les limites à la délégabilité. Leur énoncé suffit à donner l’idée

générale de ses frontières ». (COSSALTER, Philippe, Les délégations d’activités publiques dans l’Union

européenne, Coll. « Thèses », sous-coll. « Bibliothèque de droit public », tome 249. Paris : LGDJ, 2007, 896 p., sp. p. 538).

157 Les fonctions de souveraineté doivent être exercées par des personnes publiques. Dans le domaine pénitentiaire, la construction, la restauration ou l’entretien des prisons peuvent être confiées à des

entreprises mais la surveillance des détenus doit demeurer une attribution de la personne publique. (Avis du CE, 13 nov. 1986, EDCE, 1987, n° 38, p. 138, confirmé par la Loi n° 2002-1138 du 9 sept. 2002

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de celle des autres juridictions et autorités nationales. Les activités non externalisables

sont ainsi une catégorie introuvable qui ne pourra être définie que par l’exemple »158.

La jurisprudence administrative française permet de définir les lignes directrices destinées à identifier les activités publiques qui ne peuvent pas être externalisées au

secteur privé. La position de principe a été définie par le Conseil d’Etat à propos des

cantines scolaires :

« […] le caractère administratif d’un service public n’interdit pas […] d’en confier l’exécution à des personnes privées, sous réserve toutefois que le service ne soit pas au

nombre de ceux qui, par leur nature ou la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même »159.

Cet avis souligne que :

« […] la nature administrative d’un service public n’est pas, en tant que telle, de nature à constituer un obstacle à son externalisation au profit d’un prestataire privé. Il s’ensuit que le périmètre des missions externalisables est assez large et ne trouve de

limite que dans les missions qui impliquent l’exercice de prérogatives de puissance

publique ou de fonctions légalement réservées aux personnes publiques »160.

Ainsi, les tâches pouvant être contractuellement confiées à un prestataire privé sont

celles relatives à l’essentiel du fonctionnement opérationnel d’un service public, telles que la construction et la mise en service des cantines et de leurs équipements, l’entretien

158 COSSALTER, Philippe, Le droit de l’externalisation des activités publiques dans les principaux

systèmes européens [en ligne], 21 p., sp. p. 11. Disponible sur : « http://www.sciencespo.fr/chaire-madp/sites/sciencespo.fr.chaire-madp/files/cossalter.pdf ».

159Avis du Conseil d’Etat du 7 oct. 1986, n° 340609, cité in circulaire du 7 août 1987, relative à la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux, JO 20 déc. 1987.

160 LIGNIERES, Paul, Distinction des activités régaliennes et non-régaliennes, in « Droit administratif européen ». Dir. de Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère. Bruxelles : Bruyant, 2007, 1122 p., sp. p. 989.

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des locaux, l’élaboration des menus, la confection des repas, le contrôle de l’hygiène et

de la sécurité161.

En droit brésilien, l’Etat possède des compétences matérielles qui sont établies par la Constitution fédérale et qui sont affectées à l’administration publique. Elles peuvent être entendues comme recouvrant les finalités institutionnelles des entités qui les détiennent. Dénommées « activités-finales », actes juridiques ou d’empire, elles constituent des

manifestations du pouvoir d'Etat.

Il semble utile de reprendre la classification proposée par Hely Lopes Meirelles162.

D’après lui les « activités-finales » peuvent être réparties en deux catégories : Les services publics propres et les services publics impropres.

Les premières indiquent les activités caractéristiques de l’Etat et celles qui ne sont en aucun cas délégables. C’est le cas du pouvoir de police, de la définition de politiques publiques, entre autres. Les secondes consistent en des services publics d’intérêt

commun, qui, même si non essentiels, peuvent être mis en œuvre directement par l’Etat,

ou indirectement, par les concessions, les permissions ou les autorisations de services publics.

Ainsi, les activités propres (non délégables) sont nommées en droit brésilien comme « activités-finales ». C’est l’activité relative au «cœur de métier», dans laquelle l’Etat concentre son intervention. Elle met en scène les objectifs de l’Etat, comme la

production de biens ou de services et la mise à disposition des usagers du service public163.

161 LIGNIÈRES, Paul, Réflexions sur la distinction des activités externalisables et des activités non

externalisables, et sur la manière de l’établir, in « Chaire mutations de l’action publique et du Droit Public ». Deuxième section du séminaire « Droit Administratif Comparé, Européen et Global :

L’externalisation des activités publiques en droit comparé. » Sciences Po, AJDA, Dalloz, 14 mars 2007, 12 p., sp. p. 5.

162 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, 733 p., sp. p. 321.

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Les activités délégables, nommées « activités-intermédiaires » peuvent être comprises

comme des activités développées pour l’Etat mais qui ne coïncident pas avec ses buts principaux. Ce sont des activités secondaires d’appui à d’autres secteurs de l’Etat164. Selon Flavio Amaral Garcia, le critère « activité-intermédiaire/activité-finale » est applicable aux « contrats administratifs de services, d’achats (ou fournitures) ou de

travaux » soumis au régime général des appels d’offres à la concurrence réglementé

depuis le 21 juin 1993 par la Loi des marchés publics et contrats de l’administration

publique165. Il s’agit d’un critère qui ne doit pas être appliqué dans d’autres formes de

contrat dits de collaboration, tel que des délégations de services publics et contrats de partenariat.

En réalité, il n’existe pas actuellement, dans l’ordonnancement juridique brésilien, de

normes fixant les critères « d’activité-finale » et « d’activité-intermédiaire ». Ceux-ci sont cependant délimités par la justice du travail (équivalent au Conseil de

prud’hommes en France) à travers sa jurisprudence « Précédent166 256 », des 19, 20 et 21 nov. 2003167, du Tribunal Supérieur du Travail – TST (organe suprême de la justice du travail au Brésil) substitué par le « Précédent 331 » - TST, du 27, 20 et 31 mai 2011.

164 Luciano Ferraz observe que : « Les activités matérielles peuvent être réalisées par une autre entreprise

; par ailleurs, les activités juridiques et les actes qui possèdent une charge d’autorité ne peuvent pas être l‘objet de cette exécution indirecte puisque celles-ci doivent être pratiquées par les fonctionnaires publics [...]. Si l’activité est développée par le partenaire privé, c’est une “activité-finale”, l’externalisation sera interdite ; lorsqu’il y en a correspondance entre l’activité développée par le partenaire privé et les postes

existants dans la structure de l’organe ou de l’entité publique, l’externalisation sera aussi interdite ». (FERRAZ, Luciano, Terceirização, contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, in

“Boletim de Direito Municipal”. São Paulo, v. 1, n° 1, jan. 2007, 8 p., sp. p. 2).

165 AMARAL GARCIA, Flavio, A Relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada à administração publica, in“Revista de direito processual geral” [en ligne], Rio de Janeiro, (65), 2010, 26 p., sp. pp. 95–114. Disponible sur :

http://download.rj.gov.br/documentos/10112/995656/DLFE-50822.pdf/Revista65Doutrina_pg_95_a_114.pdf .

166 Le « Précédent » en droit brésilien, consiste dans une position de principe destinée à expliciter une solution jurisprudentielle déjà consolidée sur une question importante de droit. Elle est rendue par une cour de justice réunie dans sa formation la plus solennelle et est publiée dans le bulletin d’information

officiel des actes du pouvoir juridictionnel.

167D’après le Précédent 256 : « Sauf en cas de travail temporaire et de service de surveillance prévus dans les Lois nº 6.019, du 3 janv. 1974, et 7.102, du 20 juin 1983, c’est illégal la formation de contrats de travail à travers d’entreprises tiers, en établissent la relation de travail directement avec le preneur du

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Selon le Précédent n° 331, I : « La formation de contrats de travail à travers une entreprise tiers est illégale, en établissant directement avec le preneur du service la relation de travail, sauf les cas de travail temporaire (Loi nº 6.019 du 03.01.1974) 168 ».

Le 8 avr. 2015, la Chambre des Députés a voté le Projet de Loi n° 4.330, du 26 oct.

2004, visant à changer l’application du critère « intermédiaire » et « activité-finale ». Selon ce Projet de Loi, les organes de l’administration indirecte169, les entreprises privées, les professionnels libéraux et les producteurs ruraux pourront exercer son « activité-finale » dans le cadre d’une externalisation. Il s’agit d’un projet qui n’est pas applicable à l’administration directe, aux établissements publics et aux

fondations publiques. C’est un projet polémique qui divise la société brésilienne et qui devra être soumis à l’approbation du Sénat fédéral (octobre 2016) et du Président de la

République.

Sergio Pinto Martins précise que les expressions « intermédiaire » et « activité-finale » ont été créées dans la sphère du droit du travail afin de différencier les activités

directement connexes à des finalités institutionnelles de l’entreprise de celles qui sont

simplement accessoires, auxiliaires à sa mise en œuvre170.

Il propose une nouvelle classification, selon laquelle l’externalisation peut être nommée simplement licite ou illicite. Pour lui, l’externalisation dite licite existe lorsque les

normes relatives aux droits sociaux des employés du partenaire privé de l’administration sont observées et qu’il n’existe pas de relation d’emploi entre ces employés et l’administration publique. Par ailleurs, l’externalisation illicite est celle relative au

louage permanent de main-d’œuvre, au détriment de la pérennité relation de travail.

168Selon la Loi n° 6.019 du 3 janv. 1974, la durée d’un contrat de travail temporaire ne doit pas dépasser de trois mois.

169L’administration décentralisée s’appelle « administration indirecte » en droit brésilien. Selon le

décret-loi 200, l’administration publique brésilienne comprend l’administration directe, constituée par les

organes de la présidence de la République et par les ministères, et l’administration indirecte constituée par des entités dotées d’une personnalité juridique propre. Les entités de l’administration indirecte sont les

autarquias (assimilés aux établissements publics français), les entreprises publiques, les sociétés

d’économie mixte et les fondations publiques.

170 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo : Atlas, 2014, 188 p., sp. p. 130.

91

L’Instruction Normative (IN) n° 2 du 30 avr. 2008/SLTI, du Ministère de la Planification, Budget et Gestion (MPOG) cite les interdictions à l’externalisation et fixe

la distinction entre externalisation de services et location de main-d’œuvre. D’après cette norme, l’externalisation de services est celle relative aux activités administratives d’appui, pour lesquelles la rémunération de l’employé est effectuée directement par l’entreprise privée prestataire de service public.

Dans le cas de location permanente de main-d’œuvre, l’objet du contrat passé entre l’administration et le prestataire privé n’est pas la prestation d’un service mais la

fourniture de main-d’œuvre. Le professionnel qui exécute les services est managé par un agent public. Un tel contrat est manifestement illégal et inconstitutionnel car il

correspond à une idée d’externalisation erronée171 puisqu’alors, les employés du prestataire privé sont directement subordonnés à l’administration publique au sein de laquelle ils exécutent le service. Cette illégalité découle du principe constitutionnel du

concours public, prévue par l’art. 37, II, de la Constitution fédérale brésilienne172. Il convient de souligner que le louage permanent de main-d’œuvre, bien qu’illicite, est

fréquemment pratiqué au Brésil sous la forme de prestation de services spécialisés tels

qu’encadrés par la Loi des marchés publics et contrats de l’administration publique173 ou sous la forme de travail temporaire, en présentant une fausse apparence de légalité.

Il est certain qu’en droit français et en droit brésilien la problématique concernant l’existence d’un noyau irréductible est constante. Les frontières entre les activités

pouvant être externalisées et celles non délégables sont incertaines, ce qui peut mener

l’Etat à se concentrer sur son « cœur de métier», et à s’interroger sur ses missions

prioritaires, en distinguant les tâches pouvant être détachables des fonctions régaliennes.

171 DI PIETRO, Maria Sylvia Z., Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, 461 p., sp. p. 224.

172 Constitution fédérale brésilienne du 5 oct. 1988.

92

b) Le principe du concours public

L’exigence du concours public est considérée comme un principe constitutionnel de

l’administration publique brésilienne. Il s’agit d’un moyen technique qui permet à l’administration d’assurer d’autres principes, comme le principe de moralité, d’efficience et d’adaptation du service public. Elle est également un moyen de garantir aux candidats l’égalité d’opportunités174. Elle vise la sélection du meilleur candidat parmi les concurrents175.

L’art. 37, I et II, de la Constitution fédérale brésilienne176 ne distingue pas les activités

nécessitant la réalisation d’un concours public. Il mentionne toutefois que les candidats

à des postes ou à des emplois publics doivent se soumettre à des concours publics

destinés à choisir le meilleur candidat pour intégrer l’administration, à l’exception des

cas de nomination à des « postes en commission » (agents non-titulaires) déclarés de

libre investiture et d’exonération ad nutum177.

En ce qui concerne l’externalisation d’activités internes178 et permanentes de

l’administration, elles peuvent être considérées comme légales dès qu’elles n’affrontent

pas le principe constitutionnel du concours public.

174 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, 733 p., sp. p. 505.

175 CAMMAROSANO, Márcio, Provimento de cargos públicos no direito brasileiro. São Paulo : RT, 1984, 112 p., sp. p. 82.

176 Constitution fédérale brésilienne du 5 oct. 1988.

177Comme l’explique Carolina Zancaner Zockun, les postes en commission sont ceux occupés par des

agents non-titulaires, c’est-à-dire par des professionnels dits « de confiance » de l’administrateur public,

lequel possède la liberté de choisir et d’exonérer le professionnel. (ZOCKUN, Carolina Zancaner, Da Terceirização na administração pública. São Paulo : Malheiros, 2014, 208 p., sp. p. 107). Au sujet des postes de confiance, la Cour des comptes brésilienne (TCU), à travers son Précédent n° 4387/2014, Première chambre, Rel. Walton Alencar Rodrigues mentionne que la transformation de poste public de

confiance en poste public effectif, même s’il a été occupé pendant une longue durée, est illégale.

178 Par « activité interne » s’entend une activité développée par l’administration, l’administration étant

93

Ainsi, l’externalisation est valable dans les cas d’augmentation des services ou de diminution du nombre d’agents publics titulaires de l’administration (par l’occurrence d’extinction de postes ou de fonctions publiques disponibles ou encore de fonctions publiques susceptibles d’externalisation). Ce besoin doit être notamment prouvé.

Dans le document L'externalisation dans les services publics au sens restreint à destination des personnes privées : étude comparée France-Brésil (Page 85-100)