TITRE I. LA PERFORMANCE COMME ELEMENT DE GESTION DE
Section 2. Le devoir de probité et les sanctions pénales subséquentes
En droit français comme en droit brésilien les différents manquements des agents publics384 peuvent déboucher sur des sanctions administratives, civiles et pénales385.
384L’art. 327 du Code pénal brésilien définit comme « fonctionnaire public » celui qui occupe poste, emploi ou fonction publique, même transitoirement ou sans rémunération. Cette définition englobe
l’agent public travaillant pour une entité parastatale ou pour une entreprise prestataire de services publics.
Comme l’a relevé José dos Santos Carvalho Filho l’expression « fonctionnaire public » est inadéquate
puisqu’elle a été bannie de la Constitution fédérale. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo. 23a ed. rev. e ampl. e atual. até 31.12.2009. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2010, 1347 p., sp. p. 641).
385 Selon Frédéric Rolin : « Outre la répression pénale, la conclusion d’un contrat irrégulier peut
également donner lieu à une répression financière, que ce soit devant les juridictions des comptes lorsque des sommes ont été extraites indûment de la caisse publique ou maniées par des personnes autres que les
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L’Organisation pour la Coopération et Développement Economiques (OCDE)
mentionne que la passation des marchés publics est l’activité des Pouvoirs publics la
plus exposée au risque de corruption386.
Il convient de prime abord d’expliquer que le droit pénal brésilien possède pour but principal la répression de certaines conduites quaifiées « infractions pénales ». La théorie bipartite en vigueur considère que crime et délit sont des synonymes, en établissant les crimes et les contraventions pénales comme les deux uniques espèces
d’infraction pénale. Allemagne, Italie et Portugal également adoptent cette théorie.
Le Code pénal français énumère les délits de concussion, de favoritisme387, de prise
illégale d’intérêt, de corruption388, de soustraction ou de détournement de biens et deniers publics.
Le délit de concussion est prévu par l’art. 432-10 du Code pénal français. Selon cet article, le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de cinq cent mille euros, le montant pouvant être porté au double du produit tiré de l'infraction. Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d'accorder sous une forme
comptables publiques, ou devant la Cour de discipline budgétaire et financière ». (ROLIN, Fréderic, Le contrat administratif, in « Rapport Français » [en ligne], 12 p., sp. p. 8. Disponible sur : www.henricapitant.org/.../2.%20Contrat%20administratif%20Rapport%2... ).
386 Elle ajoute que « L’absence de chaînes de responsabilité claires au niveau des agents, le manque de
coordination entre les différents mécanismes de contrôle et une vérification insuffisante des réalisations des entreprises cocontractantes peuvent entraîner une mauvaise gestion, voire des actes de corruption, en
particulier dans les “zones grises”, où les exigences de transparence sont plus réduites ». (OCDE (2008),
L’intégrité dans les marchés publics, Les bonnes pratiques de A à Z [en ligne]. OCDE, 190 p., sp. p. 29).
387Voir l’art. 7 de la Loi n° 91-3 du janv. 1991.
388« En France, l'un des premiers textes officiels dans lequel il est expressément fait référence à la lutte contre la corruption est l'ordonnance sur la réforme du royaume prise par Philippe le Bel, du 23 mars 1302. Il y indique clairement à ses baillis, sénéchaux et prévôts les règles à respecter pour que leurs décisions ne puissent être entachées d'irrégularités ou de favoritisme ». (Service central de prévention de la corruption, in « Rapport d’activité pour l’année 2001, à Monsieur le Premier Ministre et à Monsieur le
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quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires. La tentative est punie des mêmes peines.
Le délit de favoritisme, quant à lui, est prévu à l’art. 432-14 du Code pénal français. Il
consiste à attribuer un avantage injustifié à une personne morale en n’appliquant pas les règles d’égalité et de publicité prescrites par la réglementation des marchés publics. Ce délit a été créé par la Loi relative à la transparence et à la régularité des procédures des marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. Cet avantage injustifié peut résulter de différents comportements
tels que le fait d’avantager une personne morale en la faisant bénéficier d’informations
privilégiées ; de sous-estimer volontairement le coût des prestations afin de pouvoir déclarer un appel d’offres infructueux et de choisir ensuite la personne morale avec
laquelle le marché public sera négocié. La peine principale est de deux ans
d’emprisonnement et de deux cent mille euros d’amende.
La prise illégale d’intérêt est un délit prévu à l’art. 432-12 du Code pénal français. Elle consiste pour un élu à prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de
l’acte, en tout ou en partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. La peine est de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende
de cinq cents mille euros, le montant pouvant être porté au double du produit tiré de l'infraction.
En ce qui concerne le délit de corruption, l’art. 432-11 du Code pénal français le désigne comme le fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques en son bénéfice ou pour autrui, soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat, soit pour avoir bénéficié de son influence en vue de
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faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.
Ce délit est assorti d’une sanction de dix ans d'emprisonnement et d’une amende d’un million d’euros ; le montant pouvant être porté au double du produit tiré de l'infraction. La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice de l'infraction prévue à l'art. 432-11 est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.
En droit français et en droit brésilien, la corruption est dite « passive » lorsque le comportement est envisagé du point de vue de la personne publique et « active » lorsque
sont visés les agissements du particulier ou de l’entrepreneur.
Le délit de soustraction ou de détournement de biens et de deniers publics prévu par
l’art. 432-15 du Code pénal français prévoit que le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, un comptable public, un dépositaire public ou l'un de ses subordonnés, de détruire, détourner ou soustraire un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privés, ou effets, pièces ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet qui lui a été remis en raison de ses fonctions ou de sa mission, est
puni de dix ans d'emprisonnement et d'une amende d’un million d’euros, le montant
pouvant être porté au double du produit de l'infraction. La tentative est punie des mêmes peines.
Le Code pénal brésilien, en revanche, énumère les crimes de concussion, de corruption
passive, de prévarication, d’advocacia administrativa, de violation de secret fonctionnel
et de violation de secret de proposition lors d’un appel public à la concurrence.
En ce qui concerne le crime de concussion389, l’art. 316 du Code pénal brésilien prévoit
qu’il est commis lorsque l’agent public chargé de recevoir rentes, argent public ou
389 Le crime de concussion possède son origine dans le Droit romain. A cette époque, les hauts fonctionnaires, juges, avocats, officiers militaires étaient empêchés de recevoir quel que soit le type
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tributes, exige à son propre bénéfice ou d’octroi, directement ou indirectement, d’occuper une fonction publique, ou de profiter d’un avantage indu. La sanction
appliquée est de deux à huit ans de réclusion et le paiement d’une amende. Ce crime garde des caractéristiques communes avec celui d’extorsion.
Le crime de corruption passive, prévu par l’art. 317 du Code pénal brésilien, est le fait
de solliciter ou de recevoir, en son bénéfice ou au bénéfice d’autre, directement ou
indirectement, en dehors de la fonction publique ou avant son investiture, mais en raison de celle-ci, un avantage indu. Il recouvre également le fait d’accepter promesse d’un tel avantage. La sanction appliquée est de deux à douze ans de réclusion et le paiement
d’une amende. Elle peut être augmentée d’un tiers si, en conséquence de l’avantage ou
la promesse, le fonctionnaire retarde ou laisse pratiquer des actes administratifs ou les pratique en infligeant un devoir fonctionnel. Si le fonctionnaire pratique, laisse pratiquer
ou retarde l’acte administratif, avec infraction d’un devoir fonctionnel, issue d’une demande ou d’une influence d’autre, la sanction est de trois mois à une année de détention, et peut se voir substitué par une amende.
Le crime de prévarication, prévu par l’art. 319 du Code pénal brésilien, est le fait de
retarder ou laisser pratiquer, indûment, un acte ou une pratique contraire à une disposition expressément prévue par la loi, pour satisfaire ses intérêts ou sentiments
personnels. Il est sanctionné d’une peine de trois mois à une année de détention et d’une
amende.
Le crime d’advocacia administrativa prévu à l’art. 321 du Code pénal brésilien, est le
fait de soutenir, directement ou indirectement, des intérêts privés face à l’administration publique, grâce à l’occupation d’un poste de fonctionnaire. Il est puni d’une peine d’un à trois mois de détention et du paiement d’une amende. Si l’intérêt est illégitime, en plus
de l’application d’une amende, la peine sera de trois mois à une année de détention.
telle conduite possédait initialement un caractère illicite ; cependant, elle a passé à être traitée tel qu’un crime sanctionné par l’application d’une amende équivalente au double de l’indemnité due à la victime.
(CAPEZ, Fernando, Curso de direito penal, vol. 3, parte especial : dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a administração pública. 10ª ed. São Paulo : Saraiva, 2012, 776 p., sp. pp. 491-492).
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Le crime de violation du secret professionnel, prévu par l’art. 325 du Code pénal brésilien, est l’acte de révéler ou faciliter la révélation d’un fait ayant connaissance de
son secret, en raison de l’occupation d’un poste public. Il est puni d’une peine de six mois à deux années de détention ou du paiement d’une amende, si le fait ne constitue
pas un crime plus grave.
Le crime de violation du secret d’une proposition lors d’un marché public, prévu par l’art. 326 du Code pénal brésilien, est l’acte de divulguer le secret ou de donner la possibilité à un tiers de le faire. Il est puni d’une peine de trois mois à une année de
détention et une amende.
Les crimes de corruption390 au Brésil, le 1er août 2013 est entrée en vigueur la Loi nº 12.846 (aussi appelé Loi de lutte contre la corruption ou Loi Anticorruption), précisée par le Décret n° 8.420 du 18 mars 2015, dans le but de condamner les sociétés qui sont à l’origine d’actes de corruption. Cette Loi traite de la responsabilité objective administrative et civile des personnes morales telles qu’elle résulte des actes pratiqués contre l’administration publique nationale ou étrangère391.
D’après les dispositions de cette Loi, toute structure juridique, qu’elle soit une société
par actions, une société à responsabilité limitée, une société de personnes, une
390« Le phénomène de la corruption est apparu dès la plus haute Antiquité et il a toujours été considéré comme l'une des plus répandues et l'une des pires formes de comportement qui pervertit l'administration des affaires publiques lorsqu'elle est le fait d'agents publics ou des élus. C'est ce qu'affirme Cicéron
quand il écrit, dans “Plaisir et Vérité” : “il y a des hommes à qui tout sens de la mesure est inconnu :
argent, honneur, pouvoirs, plaisirs sensuels, plaisir de gueule, plaisirs de toutes sortes enfin ; ils n'ont jamais assez de rien. Leur malhonnête butin, loin de diminuer leur avidité, l'excite plutôt : hommes
irrécupérables à enfermer plutôt qu'à former” ». (Service central de prévention de la corruption, in « Rapport d’activité pour l’année 2001, à Monsieur le Premier Ministre et à Monsieur le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice » [en ligne]. Paris : SCPC, 126 p., sp. p. 8).
391 Selon le § 1erde l’art. 5º de la Loi nº 12.846, du 1eraoût 2013, les organes et les entités de l’Etat, les
représentations diplomatiques des pays étrangers, de quelque niveaux ou sphères du gouvernement et les personnes juridiques contrôlées, directement ou indirectement, par le pouvoir public du pays étranger sont considérés comme administration publique étrangère. Les organisations publiques internationales sont équivalentes à l’administration publique étrangère. Autrement, est considéré agent public étranger, même
temporairement ou sans rémunération, celui qui occupe poste, emploi ou fonction publique dans les
organes, les entités de l’Etat ou dans les représentations diplomatiques de pays étrangers et dans des personnes juridiques contrôlées, directement ou indirectement, par le pouvoir public de pays étrangers ou encore dans des organisations publiques internationales.
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association ou une fondation, qui possède un siège ou un établissement stable au Brésil, est concernée.
Les actes effectués contre le patrimoine public national ou étranger, contre les principes
de l’administration publique ou contre les compromis internationaux engagés par le Brésil sont passibles de sanction392.
Ces actes peuvent se traduire par la promesse, l’offre ou le don, de façon directe ou
indirecte, d’un avantage indu à l’agent public ou un tiers lié à cet agent, que ce soit pour
subventionner ou pour parrainer des actes considérés par la loi comme illégaux393. Cette Loi constitue un instrument de prévention de la corruption, des fraudes liées au domaine des marchés publics394 entre autres pratiques destinées à léser l’administration.
Elle a été inspirée des documents internationaux de lutte contre la corruption aux Etats-Unis comme le Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA)395 et les
recommandations de l’Organisation pour la Coopération et Développement
Economiques (OCDE).
392Les amendes fixées vont jusqu’à vingt pour cent de la rente brute de l’entreprise privée et jamais inférieure à la valeur de l’avantage irrégulièrement obtenu (ou dans l’impossibilité de définir cette valeur, elle pourra être fixée jusqu’à la limite de soixante millions de reais brésiliens, ce qui représente vingt
millions d’euros le 20 nov. 2016. La possibilité de dissolution de l’entreprise privée et la perte d’actifs sont également prévues par cette Loi, en plus d’autres sanctions prévues par ladite Loi d’improbité
administrative nº 8.429 du 2 juin 1992.
393 Comme l’a relevé Alain-Gérard Cohen : « C’est un point où la New Public Management reste bloquée, puisqu’à partir d’un principe méfiant peut-être compréhensible, est maintenu contrairement à ce
qui se passe dans le secteur privé, le dogme de l’appel d’offre, en lieu et place de la négociation et de l’expertise, les deux conditions du bon achat. Il en résulte que les marchés publics doivent constituer un axe fort et spécifique dans l’objet du contrôle interne et de l’audit et pas seulement sur le plan réglementaire (et de loin !) mais pour limiter et prévenir les fraudes et les corruptions dont ils sont un vecteur privilégié ». (COHEN, Alain-Gérard, La nouvelle gestion publique : Concepts, outils, structures, bonnes et mauvaises pratiques. Contrôle interne et audits publics. 3e éd. Gualino, Lextenso : Paris, 2012, 221 p., sp. p. 37-40).
394 En ce qui concerne le domaine des marchés publics, la société qui fraude ou empêche toute procédure
d’appel d’offres à la concurrence, par le biais de l’entente entre agents, est punissable.
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Les sanctions peuvent être infligées sont très lourdes, allant de zéro virgule un pour cent
à vingt pour cent du chiffre d’affaires de la société, peuvent également être prononcés la
suspension d’activités, ou encore la dissolution de la structure396.
La procédure d’enquête peut être réalisée par les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire et l’application de sanctions peut être rendue par les organes publics municipaux, in exemplis, sans attendre la procédure judiciaire.
Les sociétés déjà installées au Brésil ou celles qui souhaitent y investir doivent prendre en compte ces dispositions légales et mettre en place des systèmes de conformité interne
pour l’ensemble des entreprises du groupe et non seulement pour les unités situées au Brésil397.
La Loi Anticorruption interagit avec d’autres dispositifs législatifs, tels que la Loi des marchés publics et contrats de l’administration publique398, la Loi relative au blanchiment de capitaux399, la Loi relative aux conflits d’intérêts400, la Loi relative au crime organisé401 et la Loi relative à la procédure administrative402.
Les agents publics qui n’observent pas les principes de l’administration publique voient
leur responsabilité engagée conformément à la Loi d’improbité administrative403. Cette
396 Conformément aux articles 6 et 19 de la Loi nº 12.846 du 1er août 2013.
397 Fábio Medina Osório mentionne qu’il est lamentable que les procédures de marchés publics se
configurent comme des véhicules de corruption et de fraudes dans le secteur public, dans la mesure où les informations privilégiées semblent constituer le principal instrument de travail des entreprises spécialisées dans ce domaine. (OSORIO, Fábio Medina, Teoria da improbidade administrativa : má gestão pública, corrupção, ineficiência. 3a ed. São Paulo : RT, 2013, 430 p., sp. p. 288).
398 Loi n° 8.666 du 21 juin 1993.
399 Loi n° 9.613 du 3 mars 1998.
400 Loi n° 12.813 du 16 mars 2013.
401 Loi n° 12.850 du 2 août 2013.
402 Loi n° 9.784 du 29 janv. 1999. Le nouveau Code de procédure civile brésilien de 2015, en vigueur à partir du 18 mars 2016 (Loi n° 13.105 du 16 mars 2015), mentionne dans son art. 15 qu’en absence de
dispositifs qui réglementent les procédures électorales, sociales ou administratives, les dispositions du nouveau Code sont appliquées de façon supplétive et subsidiaire.
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Loi prévoit des sanctions à caractère civil pour les agents publics acteurs d’actes d’improbité administrative contre l’administration publique des Pouvoirs de l’Union,
des Etats, du district fédéral, des communes et des territoires404. Les agents publics peuvent être également soumis à des sanctions prévues par la Loi organique de la Cour des comptes405.
Il est certain qu’entre le droit français et le droit brésilien quelques divergences apparaissent en ce qui concerne les sanctions subséquentes appliquées aux agents
publics lors d’une procédure d’externalisation. La première d’entre elles est basée sur la
différence des conduites typifiées par les respectifs Codes. La deuxième tient au fait que les amendes appliquées sont fixées, au préalable, par les articles du Code pénal français
lorsqu’en droit brésilien elles sont calculées cas par cas par le juge du procès, en respectant les limites minimales préfixés.
404Elle est également appliquée en cas d’actes pratiqués contre des entreprises incorporées au patrimoine
public ou des entités crées ou maintenues par le gouvernement (dont l’Etat possède plus de 50% du
patrimoine ou du budget annuel). Sont considérés comme actes pouvant causer préjudice à
l’administration publique l’enrichissement illicite de l’agent public ou d’un tiers ; ceux qui causent des
préjudices financiers à l’administration; et ceux qui heurtent les principes de l’administration publique. Les dispositions prévues par cette Loi sont également appliquées à celui qui n’est pas investi dans la