TITRE I. LES ENJEUX DE L’EXTERNALISATION EN FRANCE ET AU BRESIL
Section 1. L’évolution du cadre légal et jurisprudentiel de l’externalisation
En droit français, l’externalisation est entendue comme la délégation partielle ou totale de fonctions dans un cadre pluriannuel. Elle est plus récemment apparue dans la sphère
publique, où elle tend à se développer sans excès de publicité, à la faveur d’un
environnement juridique favorable. Depuis une vingtaine d’années, le vocable
« externalisation » a fait son apparition dans la langue française et depuis une dizaine
d’années, il s’est répandu de plus en plus fortement dans les discours juridiques et
institutionnels113.
Volonté de se recentrer sur le cœur de métier et recherche d’une plus grande
efficacité114 de l’action publique, les motivations sont multiples, pour des modalités
elles-mêmes variées et aux effets sensiblement différents de ceux observés dans le secteur privé115.
L’externalisation est aujourd’hui en pleine croissance et évoluerait à un rythme
supérieur à celui de la plupart des autres pays. Ce rythme de croissance élevé pourrait
s’expliquer par un phénomène de rattrapage par rapport aux autres pays européens.
113 GUGLIELMI, Gilles J., Réflexions critiques sur la notion d’externalisation, in « Droit et communiqués
presse, Drôle d’en – droit » [en ligne], 7 p., sp. p. 1. Disponible sur : http://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/Externalisation.pdf .
114D’après Jacques Chevallier « […] le postulat traditionnel selon lequel la gestion publique, placée au
service de l’intérêt général, ne pouvait être mesurée en termes d’efficacité, a fait place à l’idée que l’Etat est tenu, comme des entreprises privées, d’améliorer sans cesse ses performances et d’abaisser ses
coûts : il est tenu de remplir ses missions dans les meilleurs conditions possibles, en veillant à la qualité de ses prestations et en utilisant au mieux les moyens dont il dispose ; ses services ne sauraient prétendre échapper au mouvement qui pousse les entreprises de toute nature à accroître leur productivité et leur rendement et cette contrainte est renforcée par le passage à une économie ouverte ». (CHEVALLIER, Jacques, L’Etat, Coll. « Connaissance du droit ». 2e éd. Paris : Dalloz, 2011, 122 p., sp. p. 107).
115Comme l’a relevé Paul Lignières «L’externalisation participe ainsi des techniques de modernisation
de l’administration au même titre que d’autres méthodes appliquées par les entreprises privées et
récemment transposées dans le secteur public (démarche qualité, certification ISO, etc.) ». (LIGNIÈRES, Paul, Réflexions sur la distinction des activités externalisables et des activités non externalisables, et sur
la manière de l’établir, in « Chaire mutations de l’action publique et du Droit Public ». Deuxième section du séminaire « Droit Administratif Comparé, Européen et Global : L’externalisation des activités
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Cependant, en ce qui concerne l’ensemble des outils qui permettent de recourir à l’externalisation, Paul Lignières précise que « la France a accumulé un retard important en matière d’externalisation par rapport à d’autres pays, du fait de sa tradition administrative » 116. En effet, il semblerait qu’elle connaisse un certain retard quant aux courants successifs de la pensée managériale de l’externalisation au sens
restreint117.
Dans les années 80, l’externalisation était conventionnelle et tactique, l’idée étant de
réduire les coûts et de transférer la gestion de l’activité au prestataire privé. Le service
était standardisé et le risque financier était partagé avec le prestataire.
Dans les années 90 a émergé, notamment aux Etats-Unis, « l’outsourcing collaboratif » ayant pour volonté l’obtention d’une meilleure qualité et une plus grande flexibilité pour s’adapter aux changements de contexte économique118. L’entreprise attendait du
116 LIGNIÈRES, Paul, Réflexions sur la distinction des activités externalisables et des activités non externalisables, et sur la manière de l’établir, in « Chaire mutations de l’action publique et du Droit
Public ». Deuxième section du séminaire « Droit Administratif Comparé, Européen et Global :
L’externalisation des activités publiques en droit comparé. » Sciences Po, AJDA, Dalloz, 14 mars 2007, 12 p., sp. p. 1).
117 Comme l’observe Frédéric Rouvillois, « Il ne faut sans doute pas sous-estimer les pièges du
comparatisme : “Comparaison n’est pas raison’, dit le proverbe, surtout dans ces domaines, où le poids de l’histoire politique et des traditions nationales demeure considérable. L’Etat français, constitué depuis le haut Moyen Âge, ne se confond pas, sur ce plan, avec l’Etat fédéral allemand, l’Etat italien ou la
Couronne britannique. Ainsi, le fait que cette dernière ait toujours été très en pointe en matière
d’externalisation ne signifie pas que d’autres Etats, et notamment la France, doivent et même puissent
aller aussi loin dans leur démarche » (ROUVILLOIS, Frédéric, L’externalisation ou comment recentrer l’Etat sur ses compétences essentielles, in « Fondation pour l’innovation politique », avr. 2008, 62 p., sp. pp. 49-50).
118 Paul Lignières mentionne que « En 1998 sous l’administration de Bill Clinton, l’Etat fédéral
américain a lancé une réforme tendant à externaliser toutes les fonctions non inhérentes à l’activité gouvernementale. Le “Federal Activities Inventory Reform Act” de 1998 (ou FAIR Act) est un processus permettant d’externaliser les activités non-régaliennes de l’Etat ». (LIGNIERES, Paul, Distinction des activités régaliennes et non-régaliennes, Coll. « Droit administratif européen ». Sous la direction de Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère. Bruxelles : Bruyant, 2007, 1122 p., sp. p. 986). Philippe Cossalter mentionne que « […] le FAIR Act, adoptée en 1998, a pour objet la délégation systématique des fonctions non régaliennes du gouvernement fédéral au secteur privé. […] Cette loi a prévu que les pouvoirs publics doivent publier des listes de fonctions que des contractants privés peuvent réaliser de façon plus économique que le personnel gouvernemental. Le FAIR Act ressemble en de
nombreux points au “Compulsory Competitive Tendering”. Le FAIR Act est composé de six articles, impose aux agences exécutives du gouvernement fédéral d’établir des listes de fonctions qui ne sont pas
des “fonctions gouvernementales par nature” (inherently governmental functions), et qui pourront être
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prestataire qu’il réinvente la fonction et les processus. L’entreprise qui externalisait avait accès à l’expertise et le risque opérationnel était partagé.
Dans les années 2000 émerge « l’outsourcing de transformation », utilisé pour
transformer en profondeur l’organisation et accroître rapidement les performances. Le
prestataire propose des services intégrés, partage les risques financiers et stratégiques et
permet l’accès à des compétences spécifiques.
En France, la circulaire « Juppé » du 26 juill. 1995, relative à la réforme de l’Etat et des services publics, mettait l’accent sur la participation des personnes privées aux fonctions
et aux missions de la puissance publique en tant qu’un des axes majeurs de la réflexion sur la réforme de l’Etat : « nous ne pouvons pour autant nous dispenser d’approfondir l’usage des formules qui permettent d’associer des personnes privées à la gestion de services et d’interventions publics » 119.
En 2004, le développement de l’externalisation dans l’administration publique française a été inséré dans le cadre d'une politique de « Réforme de l’Etat ». L’Etat devait se
recentrer sur son « cœur du métier » et pour cela, certaines missions devaient être
déléguées. A la même période était conçue l'ordonnance sur les contrats de partenariat (Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, abrogé par l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juill. 2015120).
Européenne,Coll. « Thèses », sous-coll. « Bibliothèque de droit public », tome 249. Paris : LGDJ, 2007, 896 p., sp. p. 551).
119 JO, n° 174 du 28 juill. 1995, p. 11217 : « Le gouvernement doit d’abord mieux préciser, domaine par
domaine, la frontière entre les missions qui incombent aux personnes publiques et celles qui peuvent relever des acteurs privés (marchés, entreprises ou acteurs sociaux). Le champ même des services publics
fait aujourd’hui l’objet de débats. Le gouvernement est déterminé à défendre la conception française des
services publics assurant à tous, sur l’ensemble du territoire, les prestations que les citoyens d’une démocratie développée sont en droit d’attendre. Nous ne pouvons pour autant nous dispenser d’approfondir l’usage des formules qui permettent d’associer des personnes privées à la gestion de
services ou d’interventions publics ».
120 Le Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 transpose les dispositions de la directive 2014/24/UE du 26 fév. 2014 sur la passation des marchés publics et de la directive 2014/25/UE du 26 fév. 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
services postaux et prévoit les mesures d'application de l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics.
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Ce concept poursuivi ainsi son évolution avec la proposition de décision n° 249 du rapport remis par Jacques Attali au Président de la République en fév. 2008 : « Élargir l'externalisation de certaines activités annexes du secteur public ».
Dans les quinze dernières années, l’externalisation a été présentée comme une méthode de management et de gestion mise en œuvre par les deux tiers des entreprises en France.
Les opérations d’externalisation s’inscrivent dans le long terme, entraînant des
modifications fondamentales en termes de compétitivité et engendrant un partage de valeur ajoutée.
En ce qui concerne le secteur public, l’externalisation a été utilisée par l’administration pour de nombreuses activités telles que le ramassage des ordures, l’entretien des espaces verts, la restauration scolaire et le nettoyage. Depuis les années 2000, la gestion
informatique, la formation et la gestion du personnel ont fait également l’objet du processus d’externalisation121.
Il est certain que l’utilisation de l’externalisation n’est pas une nouvelle méthode de gestion pour l’administration. A ce sujet, Jacques Chevallier mentionne que :
« L’appel à la collaboration du privé pour la gestion des services publics n’est pas
chose nouvelle. Les services économiques ont, dès le début du XXe siècle, été confiés à
des gestionnaires privés, évitant ainsi aux collectivités locales et à l’Etat de s’engager
dans des activités coûteuses et risquées : c’est dans le cadre de la concession qu’ont été
construits et exploités les services locaux de proximité (distribution et épuration des eaux, enlèvement et traitement des ordures ménagères, transports urbains, chauffage
collectif, pompes funèbres, lutte contre l’incendie ...), puis les grands réseaux nationaux
de transport, de communication et d’énergie, avant leur nationalisation ; et le relais associatif a été très largement utilisé par la gestion des services sociaux et culturels. Le
121 GUGLIELMI, Gilles J., Réflexions critiques sur la notion d’externalisation, in « Droit et communiqués
presse, Drôle d’en – droit » [en ligne], 7 p., sp. p. 1. Disponible sur : http://www.guglielmi.fr/IMG/pdf/Externalisation.pdf .
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phénomène prend cependant aujourd’hui une dimension et une portée différentes : des raisons pratiques (la crise des finances publiques, le souci d’efficacité ...) mais aussi idéologiques (le déficit de légitimité de l’Etat, l’affirmation du principe de subsidiarité
...) conduisent en effet à associer systématiquement les acteurs sociaux à la mise en
œuvre des actions publiques et à la fourniture des services d’intérêt collectif » 122.
Au Brésil, l'administration publique a été pionnière dans le développement de stratégies de gestion et de décentralisation123 de ses propres activités qui ont permis de mieux appréhender ses besoins réels124.
122 CHEVALLIER, Jacques, L’Etat post-moderne, Coll. « Droit et Société, Maison des sciences de
l’homme ». 4e éd. Paris : LGDJ, Lextenso, 2014, 265 p., sp. p. 95.
123 Maria Sylvia Zanella Di Pietro explique que la décentralisation est « [...] la distribution de
compétences d’une à l’autre personne morale ou personne physique [afin de] épuiser […] un grand
volume d’attributions, pour permettre la plus adéquate et rationnelle performance ». (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 23a ed. São Paulo : Atlas, 2010, 875 p., sp. p. 410).
124 Sérgio Pinto Martins observe que dans certains pays, le travail temporaire est interdit, c’est le cas de la Suède (Loi nº 1.877/80), de l’Espagne (D.L. de 1.952 et D. n° 3.677/70) et de l’Italie (Lois nº 264/49 et 1.369/60). Dans d’autres pays l’externalisation est admise et réglementée comme la Belgique, le
Danemark, la Norvège, les Pays-Bas et la France dont la loi de 1972 a été l’inspiration pour la Loi du
travail temporaire au Brésil (Loi n° 6.019/74). En Argentine, l’intermédiation du travail est admise,
cependant seule la location temporaire des travailleurs est acceptée ; il est admis la responsabilité solidaire entre le prestataire de services et le bénéficiaire des services, en ce qui concerne le droit du
travail et la sécurité sociale. L’art. 29 du décret 390/76 argentin est incisif sur le sujet : « Les travailleurs employés par des tiers pour fournir des services à d’autres bénéficiaires sont considérés comme des employés directs de ceux qui utilisent leurs prestations, en étant l’intermédiaire et le bénéficiaire
solidairement responsables par les charges sociales ».En Colombie, l’externalisation est tenue légitime,
dès que le prestataire de services s’est placé en tant qu’employeur légitime et non comme un simple intermédiaire, en étant responsable solidaire de la société bénéficiaire des services si et quand il n’aurait
de conformité économique de l’entreprise prestataire des services. L’Italie interdit l’externalisation (Loi nº 264/49). L’art. 3e de la Loi nº 1.369 établit que « Les entreprises de travail temporaire, y compris celles de travaux de nettoyage ou de conservation ordinaire d’installations, exécutés à l’intérieur de l’entreprise sous l’organisation et la gestion du locataire, sont responsables solidaires pour le paiement des charges salariales des salariés qui ont exécuté les travaux, d’un salaire minimale non inférieur à ce que reçoivent les salariés directement embauchés, tel que la garantie des conditions de travaux non inférieurs à celles qui profitent à ses salariés ». Au Japon, l’externalisation est interdite pour les activités
de transport portuaire et de construction civile. Dans les secteurs de l’économie s’applique le Worker Dispatching Law de 1985 (Loi du travailleur sous-embauché) dont l’objectif est de discipliner la sous -passation des contrats. Si les exigences prévues par la loi des sous-contrats sont respectées, la
responsabilité solidaire n’est pas appliquée. Au Mexique, l’externalisation à rigueur n’est pas permise,
sauf quelques exceptions prévues par la législation nationale. Au Pérou, la législation est restreinte en ce qui concerne la passation de contrats directs. L’art. 27 du Décret-loi nº 2.216 interdit, d’un côté, et limite de l’autre, la passation du contrat par voie directe pour des services permanents, en interdisant le
remplacement des emplois permanents payés par des entités étrangères à la relation d’emploi. L’auteur observe encore que l’OIT (Organisation Internationale du Travail) ne traite pas spécialement sur le thème de l’externalisation mais reste cependant permissive en relation à ce sujet (Conventions nº 34 de 1933, nº
96 de 1949, nº 88 de 1948 et nº 96 de 1968, cette dernière étant dénoncée par le Brésil en 1972). (MARTINS, Sérgio Pinto, A Terceirização e o direito do trabalho. 13ª ed. rev. e ampl. São Paulo : Atlas, 2014, 188 p., sp. pp. 17-25).
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Dans le secteur public, l’externalisation au sens restreint a débuté à partir du Décret-loi n° 200 du 25 Fév. 1967, qui prévoyait que l'administration devrait utiliser autant que possible la délégation de certaines activités, sous contrat et sous certaines conditions, ne prévoyant pas toutefois, la nature de l'activité comme limite à la passation du contrat administratif125.
Ce Décret-loi avait comme finalité l’amélioration de la performance des activités de l’Etat, en examinant les actions administratives liées à ses activités essentielles et
l'expansion des partenariats avec le secteur privé, en utilisant l’exécution indirecte par
contrat, pour certaines activités telles que la collecte des ordures, les parcs de véhicules et les transports en commun126.
Dans les années 80, l'administration publique brésilienne a lancé un processus de réforme visant à réduire la complexité de son agrément administratif, de façon à devenir plus souple, efficiente et axée sur la prestation de services au citoyen.
C’est à partir des années 80 qu’a surgi dans certains pays un nouveau mouvement
destiné à transférer au secteur privé certaines entreprises publiques. A ce moment, les notions de privatisation, non-étatisation et déréglementation apparaissent au sens large127.
125 Selon Odete Medauar, dans les années 60 et 70 la création d’entreprises d’Etat s’est beaucoup répandue. Néanmoins, cette situation a suscité beaucoup de problèmes. En effet, les objectifs d’efficience et d’agilité n’ont pas été atteints et ces entreprises se sont transformées en « cabides de emprego », c’est -à-dire, en « agglomération d’emploi ». Ces entreprises ont accumulé beaucoup de dettes et de déficits. Dans les années 80, un mouvement contraire a surgi en transférant au privé les activités exécutées par
l’Etat. (MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 17a ed. rev. e atual. São Paulo : RT, 2013, 489 p., sp. pp. 107-109).
126 Selon le § 7° de l’art. 10 du Décret-loi n° 200, du 25 fév. 1967 : « Pour mieux s'acquitter des tâches de planification, de coordination, de supervision et de contrôle et afin de prévenir la croissance excessive de
l'appareil administratif, l'administration cherchera à se désengager de la mise en œuvre physique des
tâches d'exécution, en utilisant, autant que possible, l'exécution indirecte par contrat, à condition qu’il
existe dans la région, une initiative privée suffisamment développée et qualifiée pour effectuer les tâches de gestion ».
127 Pour Carlos Pinto Coelho Motta, les termes « privatisation » et « non-étatisation » sont généralement présentés de façon égalitaire lorsque le thème de la délégation de services publics est suscité. Il observe que la Loi n° 9.491, du 9 sept. 1997, qui régit le Programme National de non-étatisation ne définit pas le mot « privatisation » malgré la doctrine brésilienne qui s’était déjà penchée sur cette définition. Il
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Elles comprennent, notamment, la rupture des monopoles d'activités effectuées exclusivement par le gouvernement, la délégation des services publics au secteur privé
et l’externalisation, où l’Etat fait appel à la coopération des entités privées dans
l'exercice d’activités auxiliaires de l'administration128.
Les notions de privatisation, non-étatisation et déréglementation ne sont pas suffisamment précises et parfois, utilisées de façon impropre129.
Dora Maria Ramos traite avec simplicité le concept de privatisation au sens large et
situe l’externalisation dans ce contexte. Selon elle, le terme « privatisation » couvre une acception large et une autre limitée, en affirmant que généralement, il est possible
d’englober dans le concept ample de la privatisation tout un ensemble de mesures adoptées afin de réduire l'influence de l'Etat dans l'économie, en amplifiant la participation du secteur privé dans un certain nombre d'activités auparavant sous contrôle de l'Etat130.
Elle ajoute que cette acception générale de « privatisation » comprend la vente d’actifs
de l'Etat, en particulier avec le transfert du contrôle du capital des entreprises publiques,
l’initiative privée, non seulement de l’exécution d’un service public ou d’une œuvre publique, mais de
l’entreprise privée qui l’exécute, ou encore de son contrôle actionnaire. Le concept plus restreint de privatisation est lié à la propriété de l’entreprise ou de son contrôle délibératif ». (MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. 2ª ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte : Del Rey, 2011, 822 p., sp. p. 27).
128 DI PIETRO, Maria Sylvia Z., Parcerias na administração pública : concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, 461 p., sp. p. 29.
129 Odete Medauar en citant Jordão Teixeira do Amaral Filho explique que : « […] le terme “non
-étatisation” signifie l’existence d’une majeure autonomie pour la société de décider son propre destin,
avec la moindre présence de l’Etat. Ce terme englobe les termes “déréglementation” et “privatisation”. Le terme “déréglementation”, par ailleurs, consiste dans l’élimination totale ou partielle des normes
incidentes sur le marché et sur les activités économiques, menant à la simplification et à la
non-bureaucratisation de l’Etat. Le terme “privatisation” apparait, dans un sens ample, pour exprimer le
contrôle et la participation plus effective de la société sur le processus productif et, dans un sens plus restreint, telle que le transfert du contrôle actionnaire d’entreprises d’Etat au secteur privé ». (MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 17a ed. rev. e atual. São Paulo : RT, 2013, 489 p., sp. p. 108).
130 RAMOS, Dora Maria de Oliveira, Terceirização na administração pública. São Paulo: LTr, 2001, 175 p., sp. p. 40.
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la déréglementation, la réduction de l'intervention de l'Etat dans le domaine
économique, y compris la flexibilisation des relations de travail et l’ouverture à la
concurrence des activités économiques, la concession, la permission131 ou
l’autorisation132 des services publics et l'adoption de plus en plus fréquente des recrutements externes (contracting-out133), avec la réalisation des ajustements pour que
le secteur privé puisse exercer des activités dans le secteur public. Il s’agit alors de l’externalisation au sens large.
Le thème de l’externalisation au sens restreint n’a pas été directement abordé par la
Constitution fédérale de 1988. Cependant, son art. 37, XXI, permet la passation d’un