I. Activités externalisés, gestion privée des services publics et principes des services publics
1. Le principe de continuité du service public
Le service public, par définition, a été créé en France et au Brésil sous une même conception : Faire face à un besoin d’intérêt général et continu. En conséquence, le
service doit fonctionner sans interruptions intempestives43 .
La continuité n’impose pas que tous les services soient assurés quotidiennement et
intégralement. En réalité, le service public doit être fourni lorsqu’il se présente une nécessité pour l’usager44.
Le principe de continuité du service public trouve son fondement dans le principe plus
large dans l’art. 5 de la Constitution de 1958, celui de la continuité de l’Etat : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat ».
Le Conseil constitutionnel français, dans sa décision nº 79-105DC, du 25 juill. 197945 a
considéré que la continuité du service public possède le caractère d’un principe à valeur
42 DAL POZZO, Augusto Neves, Aspectos fundamentais do serviço público no direito brasileiro, in
“Coleção Temas de Direito Administrativo”. São Paulo: Malheiros, 2012, 144 p., sp. p. 96.
43 Selon Dinorá Grotti « Pour l'école de service public, le principe de continuité est une exigence de qualification du service public. Jèze parvient à justifier son statut juridique spécial dans une prestation
continue et régulière dont toutes les règles juridiques spéciales “ont pour but de faciliter le
fonctionnement régulier et continu du service public, en la satisfaisant, de la façon la plus rapide et
complète que possible, les besoins d'intérêt général” ». (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, O Serviço público e a constituição brasileira de 1988. São Paulo : Malheiros, 2003, 406 p., sp. pp. 260-261).
44Le Conseil d’Etat admet qu’en période de crise, voire, comme dans le cas de l’espèce, en période de
guerre, la puissance publique dispose de pouvoirs exceptionnellement étendus afin d’assurer la continuité des services publics. (CE Sec., 28 juin 1918, Sieur Heyriès, n° 63412, Rec. Lebon p. 651). C’est de cette théorie des circonstances exceptionnelles que s’est inspiré l’art. 16 de la Constitution de 1958.
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constitutionnelle, qui vise à assurer le fonctionnement continu et régulier des activités de service public. Pour le Conseil d’Etat, le principe de continuité est qualifié de «
principe fondamental »46.
Ce fonctionnement peut vouloir dire « permanent » comme dans les cas des services publics de secours, de soins, de police, ou encore, de fonctionnement « d’ouverture
suffisante » comme dans le cas de l’état civil et l’enseignement.
Comme l’indique Jacques Chevallier, la continuité des services publics :
« […] repose sur l’idée que la prise en charge d’une activité par l’administration implique l’existence d’un besoin social impérieux à satisfaire […] le service public doit se poursuivre quotidiennement, de manière régulière et continue » 47.
Le droit de grève dans le droit français a été reconnu par le Préambule de la Constitution de 1946. Renaud Denoix de Saint Marc énonce que :
« Le Préambule de la Constitution de 1946 a, au demeurant, pris soin de relativiser la proclamation de ce droit : il s’exerce “dans le cadre des lois qui le réglementent” ; il invitait ainsi le législateur à opérer la conciliation nécessaire entre la défense des
45« Considérant qu'aux termes du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui
de la Constitution du 4 octobre 1958 : “le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le
réglementent”; qu'en édictant cette disposition les constituants ont entendu marquer que le droit de grève
est un principe de valeur constitutionnelle, mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte ; que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ; que ces limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ». (CC. Décision n° 79.105 DC du 25 juill. 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JORF du 27 juill. 1979, Rec. p. 33). Disponible sur : http://www.senat.fr/rap/l09-127/l09-1275.html .
46 CE 4/1 S SR, 13 juin 1980, Mme Bonjean, n° 17995, Rec. Lebon, p. 274.
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intérêts professionnels, dont la grève constitue une modalité, et la sauvegarde de
l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte » 48.
Le législateur a travaillé à concilier le principe de continuité et le droit de grève en
faisant en sorte que l’exercice du droit de grève soit limité par les exigences de la
continuité.
Le Préambule de la Constitution du 4 oct. 1958 a confirmé le droit de grève, reconnu au septième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 oct. 1946 : « s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent »49. Il s'agit d'un progrès puisque pendant une longue
période, les fonctionnaires n’eurent pas le droit de faire grève50.
Dans la décision Dehaene, du 7 juill. 1950, le Conseil d’Etat juge qu’en l’absence de loi applicable, l'administration a l’obligation, au nom du principe de continuité, de
réglementer le droit de grève des fonctionnaires51.
48 SAINT MARC, Renaud Denoix de,L’Etat, Coll. « Que sais-je ? ». 2e éd. Paris : PUF, 2012, 128 p., sp. p. 68.
49La rédaction de l’art. 34 de la Constitution actuelle confère d'ailleurs au pouvoir législatif le soin de
fixer les « principes fondamentaux [...] du droit du travail » et « du droit syndical ». Le droit de grève est ainsi un principe de valeur constitutionnelle qui n'est ni général ni absolu : il s'exerce dans le cadre de la loi qui en fixe les limites.
50D’après la décision CE 7 août 1909, Winkell, n° 373317, Rec. pp. 826 et 1296, concl. Tardieu, la loi
n’interdisait pas le droit de grève expressément, mais cela semblait incompatible avec les nécessités du service public et la sauvegarde de l’ordre public et del’autorité de l’Etat.
51« Pendant une longue période, les fonctionnaires n’eurent pas le droit de faire grève. Ce n’est pas que la loi l’interdisait expressément, mais cela semblait incompatible avec les nécessités du service public et la sauvegarde de l’ordre public et de l’autorité de l’Etat (cf. CE, 7 août 1909, Winkell, n° 373317, p. 826). Le Préambule de la Constitution de 1946 avait toutefois modifié les données juridiques de cette
question lorsque le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur le blâme infligé au sieur Dehaene, chef de bureau dans une préfecture, en raison de sa participation à une grève à laquelle le ministre de
l’intérieur avait interdit aux agents d’autorité de participer. Ce Préambule prévoit en effet que “le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent”. Mais, s’agissant des fonctionnaires, deux
lois seulement étaient intervenues, toutes deux relatives à certains personnels chargés de la sécurité
intérieure. Le Conseil d’Etat se trouvait donc dans une alternative juridique délicate. Admettre que cette disposition du Préambule avait une valeur normative pour le pouvoir exécutif ne faisait pas difficulté.
Mais, faute pour le législateur d’avoir réglementé la matière, la Haute Assemblée ne pouvait guère qu’en rester à la jurisprudence antérieure au motif que la disposition du Préambule n’était pas applicable sans texte d’application; ou alors admettre sans limitation l’exercice du droit de grève par les fonctionnaires. Aucune de ces solutions n’était satisfaisante : il ne fait guère de doutes que l’ordre public exige que le
droit de grève des fonctionnaires soit limité ; mais, à l’inverse, la distorsion entre les droits des salariés
du secteur privé et ceux des fonctionnaires devenait trop flagrante pour demeurer admissible ». (CE Ass. 7 juill. 1950, DEHAENE, n° 01645, Rec. Lebon, p. 426).
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Par rapport à l'état de la législation à l'époque de cette décision, de nouvelles catégories d'agents publics se sont vues dénier le droit de grève par la loi. C’est le cas, notamment,
des personnels de police (Loi n° 48-1504 du 28 sept. 1948), des agents des services
extérieurs de l’administration pénitentiaire (Ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958), des magistrats (Ordonnance n° 58-1270 du 22 déc. 1958) et des militaires (Loi n° 72-662 du 13 juill. 1972).
En 2004, le Conseil constitutionnel a également affirmé que le principe de continuité (tout comme le principe d'égalité) est inhérent au service public :
« Considérant, enfin, que la circonstance que des entreprises assurant des missions de service public n'aient pas conclu de contrat avec l'Etat est sans effet sur l'obligation de respecter les principes d'égalité et de continuité inhérents au service public »52.
Les limites apportées au droit de grève ne peuvent donc aller au-delà de ce qui permet d'assurer la continuité du service public et il appartient au législateur de définir les modalités d'exercice du droit de grève sous le contrôle du Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs précisé que le principe de continuité des services publics découle de son caractère indispensable. Ainsi, son fonctionnement doit être poursuivi sans interruption, sauf dans des circonstances très strictes prévues par la loi :
« […] que, en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ; que
ces limitations peuvent aller jusqu’à l’interdiction du droit de grève aux agents dont la
52 CC décision n° 2004-501 DC du 05 août 2004, Loi relative au service public de l’électricité et du gaz et
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présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont
l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays »53.
Relativement aux droits des usagers du service public, en droit français, ils se situent dans le prolongement des grands principes du service public qui en formulent des règles générales : Egalité, mutabilité, transparence, continuité. Ces droits sont codifiés dans des documents nommés « règlements de service », qui portent également sur les droits et les devoirs des usagers.
Par définition, l’usager d’un service public est celui qui utilise un bien, un service, pour satisfaire un besoin. Il est également citoyen car l’activité du service public relève de l’intérêt général.
Les usagers aspirent avant tout à ce que les services publics fonctionnent avec efficacité
puisqu’ils sont aussi des consommateurs de biens et de services, dont les besoins et
attentes coïncident avec ceux des autres consommateurs.
La situation de l’usager varie selon la nature du service. Elle est réglementaire si le service public est administratif et contractuelle si le service est industriel et commercial. Cette situation est sans incidence sur la qualification juridique de la contrepartie qui lui
est demandée, même si c’est le mot « prix » et non celui de « redevance » qui est couramment utilisé pour désigner la contrepartie financière mise à la charge des usagers de certains services publics industriels et commerciaux.
Jacques Chevallier énonce que :
« Utilisant les services que l’administration met à sa disposition, recourant aux
prestations qu'elle lui offre, l’usager apparaît comme le bénéficiaire de l’action administrative: il ne subit pas comme l’assujetti l’imposition unilatérale de disciplines
administratives qui restreignent sa marge d'autonomie et limitent sa liberté de
53 CC Décision n° 79.105 DC du 25 juill. 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. Rec. p. 33.
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comportement, mais tire au contraire profit d'une gestion qui satisfait ses besoins et lui procure certains avantages ; il y a donc inversion du sens de la relation à
l’administration, puisque les attentes légitimes de résultat sont désormais celles de
l’usager vis-à-vis des services publics, et non plus celles de l’administration à l'égard
des assujettis »54.
Dans la législation brésilienne, le principe de continuité s’applique aux services de compétence de l’administration directe et de ses autarquias55, concessionnaires et permissionnaires56. Il vise à assurer une certaine stabilité aux usagers des services publics en garantissant son maintien57. Non seulement tout citoyen dispose du droit
d’accès à tous les services essentiels58, mais il doit pouvoir l’accéder de manière
54 CHEVALLIER, Jacques, Les figures de l’usager, in « Psychologie et sciences administratives ». Paris : PUF, 1985, 35 p., sp. p. 7.
55 Selon Hely Lopes Meirelles, les autarquias sont « des entités administratives autonomes, créées par des lois spécifiques, dotées de la personnalité morale de droit public interne, d’un patrimoine propre et
de prérogatives de puissance publique déterminées, [...] qui réalisent un service détaché de
l’administration centrale, exerçant une activité typique de l’administration publique ». (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, 733 p., sp. pp. 307 et 633). En droit brésilien, l’administration décentralisée s’appelle « administration indirecte ». Selon le décret-loi 200, l’administration publique brésilienne comprend l’administration directe constituée par les organes de la Présidence de la République et par les ministères et l’administration indirecte constituée par des entités dotées d’une personnalité juridique propre. Les entités de l’administration indirecte sont les
autarquias (assimilés aux établissements publics français, les entreprises publiques, les sociétés
d’économie mixte et les fondations publiques).
56Il s’agit d’un type de délégation de service public du droit brésilien.
57D’après Jorge Luiz Souto Maior, l’intérêt public présuppose que les services publics soient rendus de
façon adéquate et non pour des agents publics insatisfaits qui sont obligés de travailler en étant empêchés de lutter pour leurs droits, en raison de menaces de diminution de salaire pour journées non-travaillés et
de fixation arbitraire d’un service minimum pendant les périodes de grève. (SOUTO MAIOR, Jorge Luiz, A greve dos serviços públicos traz prejuízos irreparáveis à sociedade ? Debate, Jornal do Advogado –
Ano XLI – n° 409 – Setembro de 2015, 31 p., sp. p. 13).
58 Celso Ribeiro Bastos explique que « Cette continuité paraît dans quelques cas de façon absolue, c’est -à-dire, sans aucune souplesse, comme dans les cas de fourniture d’eau, gaz et électricité. Face au refus d’un service public, ou de sa fourniture, ou même de sa cessation, l’usager peut utiliser des actions judiciaires, comme “l’ordonnance de sûreté” et “l’action comminatoire” ».(BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de direito administrativo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1996, 345 p., sp. p. 165). « Ordonnance de sûreté » : Il s’agit d’un ordre de sécurité en Droit Français. Pour reprendre les termes de Arnoldo WALD le « Ordonnance de sûreté » a été « [...] crée par la Constitution fédérale de 1934 et qui est important
dans la défense de l’individu, du contribuable et du fonctionnaire contre l’Etat. C’est une extension du domaine de l’habeas corpus pour la défense des droits qui ne sont pas liés à la liberté de locomotion. L‘ordonnance de sûreté […]peut être concédé non seulement dans le cas d’illégalité, mais aussi dans l’hypothèse de détournement de pouvoir par les autorités. La définition et la compréhension conceptuelle
du détournement de pouvoir sont basées sur le droit français, qui est, en cette matière, également, souvent cité par les jugements brésiliens et par la doctrine, depuis le première application qui a eu lieu
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continue, en vertu du principe de continuité, et aussi du contenu de l’art. 22 du Code de
défense du consommateur, issu de la Loi nº 8.078 du 11 sept. 199059.
Il s’agit d’un principe qui a été soumis à des modifications au fil des années. La nécessité de concilier, in exemplis, le droit de grève avec ce principe, a imposé le maintien d'un service minimum60 ou essentiel61, exigence qui résulte du principe de
l’indisponibilité de l’intérêt public62.
L’art. 10 de la Loi sur l’exercice du droit de grève63 établit la liste des services publics considérés essentiels : Le traitement et la distribution de l’eau, la production et la distribution d’énergie électrique, de gaz et de combustibles, l’assistance médicale et
hospitalière, la distribution et la commercialisation des médicaments et des aliments, les services funéraires, le transport collectif, la captation et le traitement des déchets, les
télécommunications, la conservation, l’usage et le contrôle des substances radioactives, équipements et matériaux nucléaires, le traitement des données liées aux services
essentiels, le contrôle du trafic aérien et l’encaissement bancaire.
Le droit de grève est reconnu par l’art. 37, VII, de la Constitution fédérale de 198864, dont la rédaction a été modifiée en 1998 par l’amendement constitutionnel nº 1965.
l’intérêt public en ce qui concerne la circulation des autobus dans le but exclusif de causer un préjudice
au concessionnaire » (WALD, Arnoldo, Le droit comparé au Brésil, in « Revue internationale de droit comparé » [en ligne]. 1999, volume 51, n° 4, 34 p., sp. p. 823, en citant Arnoldo WALD, Do mandado de segurança na prática judiciária. 3a ed. Rio de Janeiro : Forense, 1968, 34 p., sp. pp. 79 et 132).
59Selon l’art. 22 du Code de défense du consommateur (Loi nº 8.078 du 11 sept. 1990) : « Les organes
publics, pour si ou pour ses entreprises, concessionnaires, permissionnaires ou sous quelque d’autre forme d’engagement sont obligés à fournir services adéquates, efficients, sures et, quant aux essentiels
continus ».
60 JUSTEN, Monica Spezia, A noção de serviço público no direito europeu. São Paulo: Dialética, 2003, 255 p., sp. pp. 53-54.
61Afin d’éviter toute confusion ou tout malentendu, il est nécessaire de préciser que les expressions «
service minimum » et « services essentiels » utilisées dans les présents développements désignent respectivement en France et au Brésil les services publics qui sont maintenus en période de grève.
62 MOOR, Fernanda Stracke, O Regime de delegação da prestação de serviços públicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, 160 p., sp. p. 55.
63 Loi n° 7.783 du 28 juin 1989.
64 Constitution fédérale brésilienne du 5 oct. 1988.
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Cependant, le législateur a établi que le droit de grève pouvait faire l’objet d’une réglementation législative (loi complémentaire), qui jusqu’à présent n’a pas été éditée66. Pendant une longue période, le principe de continuité a justifié l'interdiction de grève pour les agents publics mais aujourd'hui, de nombreux textes juridiques reconnaissent leur droit67.
En vertu de son importance, la grève des agents publics ne peut pas impliquer
l’interruption totale d’un service public. Dans le cas contraire, elle est jugée inconstitutionnelle, comme le mentionne l’art. 37, VII, de la Constitution fédérale68.
Les éléments observés précédemment montrent que l’interdiction et les limites apportés au droit de grève se justifient en raison de la nature des services fournis, par l’intérêt
général et la continuité des services publics. En effet, un service minimal vise la fourniture des services essentiels à la population, dits indispensables à
l’administration69. Ces services doivent être maintenus même en périodes de crise70.
66 Le « Mandado de Injunção » 708-0/DF et le « Recurso Extraordinario », avec répercussion générale,
693.456/RJ, traitent respectivement de l’applicabilité de la Loi du droit de grève du secteur privé au
secteur public et de la possibilité de non-paiement des jours non-travaillés aux agents publics
indépendamment d’une loi ou d’une décision judicaire spécifique.
67 MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 17ª ed. rev. e atual. São Paulo : RT, 2013, 489 p., sp. p. 154.
68 Constitution fédérale brésilienne du 5 oct. 1988 : « Art. 37. L’administration publique directe et
indirecte de tous les Pouvoirs de l’Union, des Etats Fédérés, du District Fédéral et des Municipalités
obéissent aux principes de légalité, impersonnalité, moralité, publicité et efficience [...] VII – le droit de grève sera exercé dans les termes et limites définis en loi spécifique ; [...] ».