En droit français, la délégation de service public consiste à confier à un tiers,
généralement privé, la gestion d’un service public. Le cocontractant de l'administration
est alors investi de la gestion opérationnelle du service public227. Dans ce procédé, le cocontractant prend à sa charge les investissements rendus nécessaires par le déploiement du service et assume, en lieu et place du délégant, les risques associés à son exploitation.
Consacrée par la Loi « Sapin 1 », la délégation de service public est définie comme :
« Un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service »228.
Il existe plusieurs définitions différentes de la délégation de service public229.
227Pour Gérard Marcou, les délégations d’activités publiques sont un instrument de réforme de l’Etat, n’impliquant pas un retrait mais un renouveau de l’intervention publique. (MARCOU, Gérard. Le partenariat public-privé : retrait ou renouveau de l’intervention publique, in « Caisse des Dépôts et Consignations » (avec le concours du GRALE), Partenariat public-privé et collectivités territoriales. Paris : La Documentation française, 2002, 37 p., sp. pp. 13-50).
228 Loi n° 2001-1168 du 11 déc. 2001 (dite loi « Murcef » Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier).
229L’art. L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales aussi définie une délégation de service public : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public
confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être
chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service ». Pour le Conseil
d’Etat : « Considérant que les dispositions de la loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et notamment celles de
son article 38 relatif aux délégations de service public des personnes morales de droit public, n’ont pas
eu pour objet et ne sauraient être interprétées comme ayant pour effet de faire échapper au respect des règles régissant les marchés publics, tout ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du
cocontractant de l’administration n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ». (CE, 15 avr. 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de Lambesc, Rec. p. 137 ; Concl. C. Chantepy et Note P. Terneyre, RFDA, 12 (4), juill.-août 1996, pp. 715-722 ; Chronique X. Girardot et D.
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La durée d’une délégation de service public doit être limitée dans le temps. En fonction
de ce que prévoit la loi et en tout état de cause, elle ne peut pas dépasser la durée
normale d’amortissement des installations mises en œuvre230, qui peut être la durée
normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du
service et des exigences du délégant, ainsi que la prévision des tarifs payés par les usagers231.
Chauvaux, AJDA, 3, 20 oct. 1996, pp. 729-732). D’après Jacques Chevallier : « L’introduction dans le
droit français de la notion de “délégation de service public” (lois du 6 février 1992 et du 29 janvier 1993) en est l’illustration: définie comme “un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la
rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation” (article 3 de la loi du 11 décembre 2001), la délégation couvre l’ensemble des hypothèses par lesquelles une personne privée se
voyait confier par contrat la charge de gérer un service public ; sous la pression du droit communautaire, des règles de publicité et une mise en concurrence ont été prévues sans mettre pour
autant en cause le principe du libre choix du délégataire par l’autorité délégante. Devenue le procédé
normal d’externalisation de la gestion du service, la formule ne s’applique pas aux seuls services publics
industriels et commerciaux mais encore aux services administratifs : certains services liés à la souveraineté (comme la Défense) ou traditionnellement non délégables (comme la police) n’hésitent plus
à recourir à la formule, pour certains franges au moins de leurs activités ; le recours à la gestion déléguée est particulièrement important au niveau local, les collectivités locales manquant des ressources et des compétences nécessaires pour prendre elles-mêmes directement en charge les responsabilités qui leur sont transférées ». Il ajoute que : « La gestion déléguée renvoie à un phénomène ancien et connu, par lequel une personne privée (entreprise, association ...) se voit confier l’exploitation d’un service public,
moyennant la perception de redevances sur les usagers. La notion permet cependant de subsumer les modalités très diverses selon lesquelles cette substitution pouvait être opérée sous une dénomination
commune, tout en mettant l’accent sur l’accord de volontés ». (CHEVALLIER, Jacques, L’Etat post -moderne, Coll. « Droit et Société, Maison des sciences de l’homme ». 4e éd. Paris : LGDJ, Lextenso, 2014, 265 p., sp. p. 96).
230 Conformément à la décision du CE. 11 août 2009, Société Maison Comba, nº 303517, la durée
d’amortissement dans une délégation de service public résulte d’un équilibre global : « que la durée
normale d’amortissement des installations susceptible d’être retenue par une collectivité délégante, peut
-être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d’exploitation et d’investissement, compte tenu des contraintes d’exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec
la durée de l’amortissement comptable des investissements; qu’un jugeant que la durée normale des
investissements ne saurait se réduire par principe à la durée comptable mais résultait d’un équilibre global entre les différents éléments précipités, la cour administrative d’appel de Marseille, qui n’avait
pas à vérifier que la convention de délégation contenait elle-même les justificatifs de sa durée, n’a donc pas commis d’erreur de droit ».
231La rémunération étant substantiellement liée aux résultats de l’exploitation, des subventions peuvent être accordées par l’Etat. En revanche, le délégataire doit être rémunéré au moins en partie par son activité ; il doit donc assumer un risque financier (CE 30 juin 1999, Syndicat mixte des ordures ménagères centre-ouest Seine-et-Marne (SMITOM), n° 198147, AJDA 1999, p. 714). Le délégataire est rémunéré par les usagers du service, et non par le délégant.
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L’entrée en vigueur de la loi « Sapin 1 » limitant la durée des délégations de service public ne rend pas illégales les délégations antérieures d’une durée supérieure mais a
pour effet de limiter leur durée maximale à celle désormais autorisée par la loi232. Il
s’agit d’une catégorie de contrat public qui se décline en différents contrats. La
principale différence réside dans le mode de rémunération du délégataire qui est substantiellement assuré par les résultats de l'exploitation du service public233. C’est donc l’existence d’un risque économique pour l’opérateur qui permet de distinguer le
marché public et la délégation de service public.
La délégation présume une prise de risque pour le prestataire privé chargé de la gestion du service tandis que le marché public satisfait à un achat : Le prestataire est rémunéré
en fonction d’un prix fixé par avance et payé par l’administration.
Elle se distingue également des marchés publics par ce qu’elle vise à établir une relation
durable de collaboration234.
L’habilitation peut être unilatérale ou contractuelle. La première peut prendre toutes
sortes de formes (lois, actes règlementaires, actes individuels, délibérations des collectivités). Elle est généralement consentie à des groupements à but non lucratif, tels que certaines associations (associations communales de chasse, fédérations sportives, caisses primaires et régionales de sécurité sociale) et ordres professionnels (Ordre des avocats, des médecins).
232La décision du CE Ass., 8 avr. 2009, Compagnie générale des eaux, Commune d’Olivet, Rec. CE, p.
116, concl. E. GEFFRAY, RFDA 2009, p. 449, a introduit une limite de vingt ans pour la durée des contrats de délégations.
233 D’après la décision du CE 19 mars 2012, SA Groupe Partouche, n° 341562, avec concl. de N. BOULOUIS, Rec. CE, p. 91 : « si les jeux de casinos ne constituent pas, par eux-mêmes, une activité de service public, les conventions obligatoirement conclues pour leur installation et leur exploitation, dès lors que le cahier des charges impose au cocontractant une participation à ces missions et que sa
rémunération et substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation, ont le caractère de
délégation de service public ».
234 SOLDINI, David. La délégation de service public, sa fonction, ses critères, « RFDA », n° 6, 2010, 11 p., sp. pp. 1114-1123.
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Ce mode de dévolution peut aussi être octroyé à des sociétés anonymes telles que Air France ou l'Imprimerie nationale. Ces sociétés ont un statut spécial et l'Etat détient tout
ou partie du capital social. C’est un procédé couramment utilisé.
C’est une personne privée qui gère un service public, à travers la conclusion d’un
contrat avec une personne publique. La délégation contractuelle de service public à une personne privée demeure un contrat administratif entre l’autorité délégante et le
délégataire, que le service public en question soit de caractère administratif ou industriel
et commercial. Le contrat a pour objet de confier l’exécution d’une mission de service public à la personne privée.
Comme cela a déjà été mentionné, la frontière entre les activités externalisables et non externalisables est souvent subtile et, parfois même, délicate à délimiter. Sa complexité
et ses contingences peuvent encourager l’administration à soutenir une solution
permettant une gestion d’un ensemble de services par nature très associés, ce qui peut
mener à la gestion directe en tant que seul recours possible pour tous ses services.
C’est le cas du service public de l’éducation qui est considéré comme non délégable pour les activités proprement éducatives ou qui y sont assimilées par la jurisprudence. Le temps de restauration scolaire est délégable, tandis que la surveillance des enfants
durant le temps du repas ne l’est pas235.
C’est aussi le cas de l’entretien de locaux tels que la cuisine ou la salle de restaurant qui peuvent être comprises dans une délégation, au contraire de l’entretien des salles de
classe. Dans le cas des hôpitaux, la ligne de partage est différente : « La restauration des malades n’est pas une activité délégable car elle est considérée comme un
235 Selon le Circulaire n° 97-178 du 18 sept. 1997, les agents intercommunaux ont la responsabilité des enfants. Les communes ne peuvent pas confier à des personnes privées que la fourniture ou la préparation des repas à travers un marché public ou une délégation de service public, sauf des missions relevant du
service de l’enseignement public, et notamment la surveillance des élèves conformément à la décision du
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accessoire du service public de la santé, mais la restauration du personnel et le blanchissage peuvent être délégués »236.
Les législations française et brésilienne prévoient plusieurs types de contrat permettant
de confier la gestion d’un service public à une personne privée, tels que la concession de service public, l'affermage et la régie intéressée237.
1. Les concessions de services publics, l’affermage et la régie intéressée
La conception statique de la concession du XIXe siècle a beaucoup évolué durant les dernières décennies. Elle a fait place à une nouvelle approche : Celle de la concession dynamique, du contrat évolutif et de collaboration238. Ce changement d’état d’esprit et
de structure est apparu à la suite de modifications dues à la mondialisation et à
l’apparition de nouvelles technologies.
En France, la concession de service public est le contrat le plus traditionnellement
employé. Elle est régie par l’Ordonnance n° 2016-65, du 29 janv. 2016239, rédigée sur le
fondement de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Elle transpose en droit français la directive relative à l’attribution des
contrats de concession qui établit un cadre juridique unifié pour ces contrats. Elle
236 BABUSIAUX, Christian (dir.), Quelle compétition pour l’amélioration du service public ? in « Rapport du groupe de travail mis en place par l’Institut de la gestion déléguée sur le thème « l’harmonisation des conditions de compétition entre les modes de gestion des services publics », 2005, 179 p., sp. p. 30. Disponible sur : http://www.fondation‐igd.org/files/pdf/IGD_DF_competition.pdf ). 237 Selon l'art. 175 de la Constitution Fédérale brésilienne du 5 oct. 1988, il incombe au gouvernement, en vertu de la loi, soit directement, soit par concession ou permission, toujours à travers un appel d'offre, la prestation de services publics.
238 WALD, Arnoldo, Le contrat administratif : Rapport général, in « Travaux de l’Association Henri
Capitant, Tome LV – Le contrat : journées brésiliennes (23 au 27 mai 2005) », Paris : Société de législation comparée, 2008, 12 p., sp. pp. 171-183.
239 Voir Décret n° 2016-86 du 1erfév. 2016, l’Arrêté du 21 mars 2016 fixant le modèle d'avis pour la
passation des contrats de concession et la Loi n° 2016-1321 du 7 oct. 2016 pour une République numérique.
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poursuit la démarche de simplification et de rationalisation du droit français de la commande publique240.
L’ordonnance concilie les règles applicables aux contrats de concession et met fin aux
régimes juridiques relatifs aux concessions de travaux et aux délégations de service public.
Il s’agit, traditionnellement, d’un mode de gestion propre des services publics industriels et commerciaux. Par le biais d’un contrat, une personne publique (dénommée autorité concédante) confie à une personne privée ou publique (dénommée le
concessionnaire), sur la base d’une convention conclue avec celle-ci, le soin de réaliser à ses frais les investissements nécessaires à la création du service et de le faire fonctionner à ses risques et périls, conformément aux prescriptions d’un cahier des
charges.
La rémunération est réalisée par le biais des redevances perçues des usagers, conformément à un tarif, mais sous le contrôle du concédant. Le concessionnaire demeure éligible au versement d’indemnités d’imprévision par le concédant.
L’objet du contrat peut être multiplecomme en cas de réalisation d’un ouvrage public, de l’exploitation d’un service public, voire de la construction d’un ouvrage public et de l’exploitation du service public.
Généralement, la concession est le plus souvent doublée d’une concession de travaux publics. Tel est le cas du concessionnaire chargé d’un service public de la distribution d’eau potable qui est également chargé d’établir les infrastructures comme les réseaux
d’adduction d’eau nécessaires à l’exécution du service.
240 Selon Jean Rivero et Jean Waline : « […] la concession a beaucoup évolué dans le sens d’une
association entre concédant et concessionnaire privé » [...] « le mariage de l’autorité publique et de l’entrepreneur privé est passé d’un régime de séparation des biens à un régime de communauté ». (RIVERO, Jean, WALINE, Jean. Droit administratif, Coll. « Précis de droit administratif ». 17e éd., Paris : Dalloz, 1998, 529 p., pp. 453-454).
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La convention qui constitue l’acte de concession (les droits et obligations) est un contrat administratif soumis aux principes d’égalité, de continuité et de mutabilité.
Le cahier des charges énumère celles supportées par le concessionnaire, tout comme
l’exécution de l’ensemble des services, les investissements nécessaires au fonctionnement des services, l’entretien et le renouvellement des biens meubles et
immeubles pendant toute la durée de la concession.
Le concessionnaire est tenu d’assurer lui-même l’exécution du contratpuisqu’il s’agit d’un contrat intuitu personae. La cession de la concession est admise avec l’accord de l’administration mais le concessionnairecontinue d’être le seul responsable de la bonne
marche du service.
La concession de services publics est usuellement mise en place pour les transports urbains publics, la concession de travaux publics pour les stations-service sur le domaine public et la concession de services publics et de travaux publics pour les autoroutes et ponts à péage.
Lorsque le concessionnaire n’assure pas le fonctionnement du service public, le
concédant peut recourir à des sanctions financières telles que le paiement de dommages et intérêts, pénalités contractuelles ; à des sanctions coercitives telles que la mise sous séquestre (substitution temporaire au concessionnaire) ou mettre un terme à la concession en prononçant la déchéance de concession.
Les stipulations de l’acte de concession prévoient également divers avantages au profit du concessionnaire telles que le bénéfice du monopole, des avances, des garanties
d’emprunt, de subvention, d’équilibre financier et de droit à redevance payée par les
usagers.
La concession peut prendre fin à l’arrivée du terme prévu par l’acte de concession ou de
manière anticipée via la déchéance, la résiliation, le rachat ou la force majeure241.
241 Selon la décision du CE Ass. 21 déc. 2012, Commune de Douai, n° 342788, AJDA 2013, Rec. 724 : « les parties peuvent convenir d’une faculté de reprise par la personne publique, à l’expiration de la
123
L’avantage de ce mode de gestion est que l’administration ne mobilise pas de capitaux.
De surcroît, elle contribue au renforcement de la collaboration public-privé qui se caractérise par le jeu de la concurrence. Son inconvénient tient à un contrôle réduit de la collectivité sur le fonctionnement du service et à une fixation des tarifs souvent controversée.
En droit brésilien, la concession de service public est conçue comme un arrangement
contractuel caractérisé par l’exploitation du service aux frais et risques du
concessionnaire et la perception des redevances directement sur les usagers du service242. A l’issue de la concession, les biens affectés à la prestation du service sont
réintégrés au patrimoine public243. Elle peut être définie comme le :
« Contrat administratif dans lequel le gouvernement délègue à d'autres l'exécution d'un service, de travaux publics, ou concède l’usage d’un bien public, aux risques et périls de l’entrepreneur, conformément aux délais et aux conditions établies. Le
concessionnaire perçoit des redevances ou une autre forme de rémunération »244.
délégataire qui ne sont pas nécessaires au fonctionnement du service ; toutefois, aucun principe ni
aucune règle ne fait obstacle, s’agissant de ces biens susceptibles d’une reprise, à ce que le contrat
prévoie également leur retour gratuit à la personne publique au terme de la délégation ».
242D’après Arnoldo Wald : « On peut remarquer, cependant, au titre de l’influence du droit administratif
français, la technique française de la concession et la réception au Brésil du principe du droit à
l’équilibre économique et financier du cocontractant de l’administration » (WALD, Arnoldo, Le droit comparé au Brésil : la vision de 2000, in « Revue internationale de droit comparé » [en ligne], 1999, n° 4, vol. 51, 34 p., sp. p. 822).
243 Carlos Pinto Coelho Motta explique que le Code des eaux brésilien (Décret fédéral n° 24.643, du 10 juill. 1934) a déclenché l’usage de l’institut de la concession des services publics au Brésil. (MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. 2ª ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte : Del Rey, 2011, 822 p., sp. p. 21).
244 MARTINS, Sergio Pinto, A terceirização e o direito do trabalho. 13ª ed. rev. e atual. São Paulo : Atlas, 2014, 188 p., sp. p. 153.
124
La définition classique de la concession a été peu à peu altérée, en grande partie du fait
du perfectionnement du mode de délégation des prestations des services d’intérêt
général, pour répondre aux demandes socio-économiques croissantes et variées245.
Il importe d’expliquer que depuis la Loi n° 11.079 du 30 déc. 2004 (Loi des partenariats public-privés), les concessions de services publics sont divisées en deux catégories : les concessions communes et les concessions spéciales.
Les concessions communes continuent à être réglementées par la Loi n° 8.987 du 13 fév. 1995 et comportent deux modalités : Les concessions de services publics simples et
les concessions de services publics précédés par des œuvres publiques. Leur principale
caractéristique réside dans le fait que le pouvoir concédant n’offre pas d’avantages
financiers au concessionnaire ; toutes les ressources proviennent des tarifs payés par les usagers du service prêté.
Les concessions spéciales sont quant à elles encadrées par la Loi n° 11.079 du 30 déc.