A CDI afirmou que a exceção territorial parecia estar restrita, inicialmente, aos chamados “insurable risks”. De acordo com a CDI, os danos contemplados no artigo 12 estariam ligados, essencialmente, a casos de acidentes de trânsito, e a exceção teria como objetivo primordial impedir que as seguradoras se valessem da imunidade do Estado para fugir das suas obrigações.276 No entanto, a CDI pontuou que o escopo do artigo 12 seria amplo o bastante para abranger
272 MORA, Paul David. Jurisdictional Immunities, p. 276. 273 O’keefe, Roger. Jurisdictional Immunities, p. 132.
274 TOMOUSCHAT, Christian. The International Law, p. 1124.
275 MORA, Paul David. Jurisdictional Immunities, p. 275; LAUTERPACHT, H. The Problem of
Jurisdictional, p. 229.
276 A CDI pontuou que o artigo 12 seria aplicável, principalmente, a casos envolvendo acidentes
que acontecem corriqueiramente no território do Estado do foro, vez que, em vários Estados, seria necessária a renúncia à imunidade pelo Estado estrangeiro para que os processos visando a reparação dos danos decorrentes de tais acidentes pudessem prosseguir, mesmo que nesses casos a responsabilidade de pagar a compensação, geralmente, seja de uma seguradora e não do Estado estrangeiro. Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 7.
“intentional physical harm such as assault and battery, malicious damage to property, arson or even homicide, including political assassination”.277
A exceção territorial foi originalmente aplicada em casos de acidentes de trânsito e outros “insurable risks”, visando impedir que as companhias de seguro se escondessem por trás da imunidade do Estado para não pagar as indenizações devidas.278 No entanto, o escopo da exceção territorial não se restringe às atividades privadas do Estado, como acidentes de trânsito causados por veículos de um Estado estrangeiro. Ela é uma exceção geral e abrangente e, portanto, não se restringe aos “insurable risks”.279
A CDI afirmou que o artigo 12, em suma, “is designed to allow normal proceedings to stand and to provide relief for the individual who has suffered an otherwise actionable physical damage to his own person or his decreased ancestor, or to his property. The cause of action relates to the occurrence or infliction of physical damage occurring in the State of the forum, with the author of the damaging act or omission physically present therein at the time, and for which a State is answerable under the law of the State of the forum, which is also the lex loci delicti commissi”.280
É essencial que o ato tenha sido praticado, no todo ou em parte, no território do Estado do foro.281 Não tem relevância, contudo, o motivo por trás do ato ou omissão, ou seja, ele pode ser intencional, como ocorre no caso de um assassinato político, ou acidental, como ocorre no caso de um acidente de trânsito. Da mesma forma, não tem relevância a natureza do ato, ou seja, se ele é jure imperii ou jure gestionis.282
Duas condições devem ser cumpridas para a aplicação da territorial tort exception prevista no artigo 12 da Convenção da ONU: a existência de um dano
277 Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 4;
LLORET, Jaume Ferrer. La Inmunidad, pp. 30-31.
278 COSTI, Alberto. L’arrêt de la Cour, p. 274.
279 BOTHE, Michael. Remedies of Victims, p. 103; KALDUNSKI, Marcin. The Law of State
Immunity, p. 82; YANG, Xiaodong. Absolute Immunity of Foreign Armed Forces from Tort Proceedings, The Cambridge Law Journal, 2012, p. 285.
280 Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, pp. 45-46, para. 9. 281 Fox e Webb destacam que: “The connection of the act causing the personal injury or tangible loss with the territory of the forum State is an essential requirement for the application of this exception to immunity”. FOX, Hazel; WEBB, Philippa. The Law of State Immunity, p. 471. 282 KALDUNSKI, Marcin. The Law of State Immunity, p. 82; KALDUNSKI, Marcin. State Immunity
físico (physical damage)283 e a conexão dos atos do Estado estrangeiro com o território do Estado do foro.284
A exceção territorial aplica-se a atos que tenham causado mortes ou danos a pessoas ou bens e que tenham origem em acidentes de trânsito, ou outros “insurable risks”, ou ainda em atos de violência política, caso o ato ilícito tenha ocorrido no território do Estado do foro, mesmo que ele seja classificado como um ato jure imperii.285
Isso pode ser ilustrado pelas decisões dos tribunais americanos em Letelier, no qual a imunidade de jurisdição do Chile foi negada e o Estado chileno foi condenado a pagar compensação pelo assassinato do ex-embaixador chileno cometido pelos seus agentes de inteligência, e em Liu, no qual a imunidade de jurisdição à China foi negada e o Estado chinês foi condenado a pagar compensação pelo assassinato de um jornalista, executado a mando do governo chinês.286
O entendimento dos tribunais dos Estados Unidos, que aplicaram a territorial tort exception em casos de assassinatos políticos, cometidos por agentes secretos estrangeiros, em território americano287 foi seguido pela Suprema Corte do Canadá em Schreiber v. Federal Republic of Germany and the Attorney General of Canada.288
Assim, os tribunais dos Estados Unidos e do Canadá acabaram por concluir que a exceção territorial não faz distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis, aplicando-se a ambos.289 A aplicação da exceção territorial em
283 Como explicam Fox e Webb: “The description ‘physical’ is to be contrasted with economic loss
and more remote types of loss such as spoken or written defamatory matter which do not come within the exception”. FOX, Hazel; WEBB, Philippa. The Law of State Immunity, 2015, p. 477; A CDI ressaltou que o artigo 12 não se aplica a casos onde não há dano físico. Desse modo, danos à reputação estariam fora do escopo do artigo. Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 5.
284 FOX, Hazel; WEBB, Philippa. The Law of State Immunity, 2015, p. 471.
285 KALDUNSKI, Marcin. The Law of State Immunity, p. 81; YANG, Xiaodong. Jus Cogens and
State Immunity, p. 166.
286 KALDUNSKI, Marcin. The Law of State Immunity, p. 84.
287 BOTHE, Michael. Remedies of Victims, p. 103; DEL MAR, Katherine. The Effects of Framing,
p. 156; LLORET, Jaume Ferrer. La Inmunidad, p. 45.
288 ABDOLLAHI, Mohsen. Alleged Support of Terrorism as a Ground for Denying State Immunity,
in: CRAWFORD, James et al (eds.), The International Legal Order: Current Needs and Possible Responses – Essays in Honour of Djamchid Momtaz, Leiden, Brill Nijhoff, 2017, p. 191.
casos de assassinatos políticos sugere que ela não estaria restrita a atos jure gestionis, aplicando-se também a atos jure imperii.290
Há um entendimento geral no sentido de que nenhuma distinção é feita pelos artigos 11 da Convenção Europeia e 12 da Convenção da ONU entre atos jure imperii e atos jure gestionis.291 A própria CDI destacou que o artigo 12 não faz distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis e, portanto, seria aplicável a ambos.292
O TIJ pontuou que apesar de alguns tribunais nacionais terem limitado a aplicação da exceção territorial aos atos jure gestionis, como foi feito pela Suprema Corte da Áustria em Holubek v. Government of the United States of America, nenhuma legislação interna que prevê a territorial tort exception faz distinção entre atos jure imperii e atos jure gestionis. Da mesma forma, nenhuma distinção é feita no artigo 11 da Convenção Europeia e no artigo 12 da Convenção da ONU. Ainda, o TIJ destacou que a Suprema Corte do Canadá, em Schreiber v. Federal Republic of Germany and the Attorney General of Canada, expressamente rejeitou qualquer distinção entre atos jure imperii e jure gestionis na aplicação da exceção territorial.293
A doutrina também entende que a exceção territorial se aplica tanto a atos jure imperii quanto a atos jure gestionis.294
290 No entanto, Kaldunski pontua que a questão ainda seria incerta, em razão da ausência de
manifestação do TIJ nesse sentido e na ausência de uma prática dos Estados considerável nesse sentido, em razão do número limitado de casos. KALDUNSKI, Marcin. The Law of State Immunity, p. 84.
291 LLORET, Jaume Ferrer. La Inmunidad, pp. 31; 33; MORA, Paul David. Jurisdictional
Immunities, p. 275; BLANKE, Hermann-Josef; FALKENBERG, Lara. Is There Immunity, p. 1823.
292 A CDI ressaltou, contudo, que alguns Estados fazem essa distinção, sendo possível encontrar
decisões de tribunais nacionais, em casos de acidentes ocorridos no exercício de atividades oficiais ou militares, nas quais a imunidade foi concedida para os atos jure imperii. Yearbook of the International Law Commission, 1991, Volume II, Part 2, p. 45, para. 8; O comentário ao artigo 12 dos Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their Property, apresentado em 1991 pela CDI, já destacava que a exceção territorial não fazia distinção entre atos jure imperii e jure gestionis, aplicando-se a ambos. DEL MAR, Katherine. The Effects of Framing, p. 148.
293 Jurisdictional Immunities of the State, p. 127, para. 64.
294 FOX, Hazel. The Merits, p. 417; KRAJEWSKI, Markus; SINGER, Christopher. Should Judges
Be, p. 19; FOX, Hazel; WEBB, Philippa. The Law of State Immunity, p. 468. Em sentido contrário, parte da doutrina defende que a imunidade do Estado continua protegendo todos os atos jure
4.3. Não aplicação da exceção territorial aos atos jure imperii praticados