Chapitre 5 Le design de la recherche 155
I. Le positionnement méthodologique : une approche sensible 155
O primeiro acordo de leniência da história do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi firmado em 8.10.2003 e constava de um lado, o CADE e de outro lado, os Srs. Rubem Isnar Baz Oreli, Alexandre Luzardo da Silva e a empresa Vigilância Antares Ltda. Este acordo de leniência serviu para frear a prática dos membros do cartel em licitação organizado por “empresas prestadoras de serviços de vigilância do Rio Grande do Sul, para
atuar em licitações públicas e privadas”89.
Segundo informações obtidas junto ao relatório do caso, elaborado pelo Conselheiro Relator Abraham Benzaquen Siscú, o “Processo Administrativo contava com 55 (cinquenta e cinco) representados e foi instaurado com base na Nota Técnica juntada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF e nas informações obtidas junto aos Srs. Rubem Isnar Baz Oreli e Alexandre Luzardo da Silva, respectivamente, proprietário e funcionário da empresa de Vigilância Antares”. Posteriormente, a empresa Secure Sistemas de Segurança Ltda. também foi incluída no polo passivo do presente feito.
Ainda de acordo com o citado relatório, este cartel iniciou-se pelo menos em 1990 e suas atividades foram formalizadas por meio da criação da Associação das Empresas de Vigilância do Rio Grande do Sul, também conhecida como ASSEVIRGS, em 1994. A essa época, inclusive funcionava em paralelo, um sindicato patronal, o Sindicato das Empresas de Segurança e Vigilância do Estado do Rio Grande do Sul – SEVERGS, com composição similar a da ASSEVIRGS.
Os beneficiários do acordo de leniência relataram que havia reuniões semanais entre os membros desse cartel em licitação, ocasião em que todas as empresas levavam os editais das licitações a ocorrer durante a semana, quando seria decidido quem venceria e qual preço seria dado na licitação. A troca de propostas também se realizaria por e-mails e envelopes trocados entre as empresas nas semanas que antecediam as licitações.”90 Com efeito, a assinatura do acordo de leniência permitiu que as autoridades concorrenciais pudessem ter acesso a provas diretas que materializaram as fraudes às licitações.
Após a conclusão da instrução do Processo Administrativo ora analisado, os autos foram remetidos para julgamento em 4.10.2006, sendo julgado, de fato, em 19.9.2007, ou seja, houve o julgamento 4 (quatro) anos após a propositura do acordo de leniência.
Passado o breve relato do caso, o presente tópico irá se restringir ao objeto desse
89 Relatório elaborado pelo CADE sobre o Processo Administrativo n. 08012001826/2013-10, p. 8269 dos autos. 90 FERREIRA, Bráulio Cavalcanti. Monografia sobre a Política de Combate a Cartel no Brasil- Análise
Jurídica do Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de Prática. São Paulo, 2011,
trabalho, consubstanciando, portanto, na análise restrita das consequências impostas aos lenientes, principalmente no que toca a proibição da empresa de participar de licitações.
Embora as propostas e a própria íntegra do acordo de leniência sejam protegidas por sigilo, a fim de evitar a exposição dos delatores (o que não aconteceu no caso Siemens, no qual houve o vazamento das tratativas e, no momento, diversos órgãos da Administração Pública tentam puni-la), sabe-se por meio das peças disponíveis na página virtual do sistema brasileiro de defesa da concorrência que o CADE reconheceu o cumprimento integral dos requisitos pelos lenientes, inclusive porque, à época, o CADE deveria seguir o juízo da União quanto ao cumprimento do acordo e a SDE entendeu que todos os requisitos necessários à celebração do acordo estavam presentes. Confira-se:
“Ressalte-se a valorosa contribuição às investigações d[a] SDE e do fiel cumprimento de todas as obrigações acessórias estipuladas na Lei 8.884 e no acordo por parte dos beneficiários (fls. 7748) que resultou na identificação dos demais co-autores da infração e na obtenção de informações e documentos que comprovam a infração91”
Também nessa linha, segue trecho retirado da página virtual do Ministério da Justiça, no sentido de que a SDE entendeu que deveria ser extinta a ação punitiva da Administração Pública para os lenientes desse caso:
“Além disso, a SDE sugeriu ao CADE a extinção da ação punitiva da administração pública em relação aos signatários do acordo de leniência, por considerar que estes efetivamente auxiliaram na obtenção das provas para a condenação do cartel. O CADE condenou todas as empresas consideradas infratoras pela SDE e também as empresas Secure, Sênior, MD Serviço de Segurança, Delta e os seus dirigentes. A punibilidade para os signatários do acordo de leniência foi extinta pelo CADE, que considerou que o acordo foi efetivamente cumprido.92”
A Procuradoria do CADE, por sua vez, emitiu o Parecer 114/2007, por meio do qual opinou pela aplicação integral dos benefícios do acordo de leniência e, consequentemente, a
91 Voto do Conselheiro Relator Abraham Benzaquen Sicsú no Processo Administrativo n. 08012.001826/2013- 10, p. 7.
92 Trecho retirado do link: http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7B87802C87-B7BE-4EAF-91DB- F5843CEB74F2%7D&BrowserType=NN&LangID=ptbr¶ms=itemID%3D%7B91FEDE4C%2D6648%2D4 2AD%2D9C54%2D6110B43DFD0A%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%2DBE11% 2DA26F70F4CB26%7D. Acesso em 13 de novembro de 2013.
proibição de participar de licitações não deveria incidir sobre a empresa Vigilância Antares Ltda.. In verbis:
“81. Ademais, data a gravidade da prática infrativa, entende essa Procuradoria que deve ser observado o art. 24, II, da Lei 8.884/94, referente à proibição dos representados de participar de licitações por prazo não inferior a cinco anos;
82. Ainda em razão do cumprimento integral do Acordo de Leniência pelos beneficiários, nos termos indicados pela SDE, opina-se pela aplicação integral dos benefícios do acordo previstos no artigo 35-B, Parágrafo 4, I e artigo 35-C, Parágrafo único, da Lei n. 8.884/94.” 93
O Conselheiro Relator do caso votou pela aplicação integral dos benefícios à empresa Vigilância Antares Ltda. e ao Sr. Rubem Oreli. Declarou ainda serem inaplicáveis aos mesmos, as penalidades que foram impostas aos demais. Note-se que quanto ao Sr. Alexandre Luzardo, o Relator do caso votou pela sua não-condenação, por ser inimputável, em relação aos normas antitruste.
“33. Assim, vota-se pela aplicação integral dos benefícios à empresa Vigilância Antares e Rubem Oreli, extinguindo quanto a estes a ação punitiva da administração pública e declarando inaplicáveis as penalidades a serem impostas aos demais representados.
34. Quando a Alexandre Luzardo, como se explicará mais adiante, considera-se que não é imputável sob o ponto de vista das normas antitruste por tratar-se de gerente-empregado e por isso, vota-se pela sua não-condenação.”
Por fim, especificamente sobre a pena de proibição de contratar e licitar em virtude da gravidade dos fatos, foi decidido o seguinte no voto do Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú:
335. Considerando a gravidade dos fatos constatados e norteando-se pelo interesse público geral de que empresas idôneas contratem com instituições financeiras oficiais e participem de processos licitatórios, com base no art. 24, II da Lei 8.884/94, impõe-se para as empresas
condenadas e respectivas pessoas físicas: CLÁUDIO LAÚDE e
RUDDER SEGURANÇA LTDA.; ANTÔNIO CARLOS SONTAG e EMPRESA BRASILEIRA DE VIGILÂNCIA – EBV; SILVIO RENATO MEDEIROS PIRES E EMPRESA PORTOALEGRENSE DE VIGILÂNCIA LTDA. – EPAVI; ANTÔNIO CARLOS COELHO E MOBRA SERVIÇO DE SEGURANÇA LTDA.; JORGE LUIS VIEIRA ROLIM, SÉRGIO GONZALEZ E SEGURANÇA E
93 Parecer n. 114/2007/PG/CADE emitido pela Procuradoria-Geral do CADE em 13 de fevereiro de 2007, fls. 7772-7882 , Processo Administrativo n. 08012.001826/2013.
TRANSPORTE DE VALORES PANAMBI LTDA.; MARIO HAAS E PROTEVALE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA.; TÂNIA E. AULER e REAÇÃO SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA.; EDEGAR VIEIRA ROLIM e ROTA SUL EMPRESA DE VIGILÂNCIA LTDA.; PAULO RENATO PACHECO e SELTEC VIGILÂNCIA ESPECIALIZADA LTDA.; IVAN LUIZ PEDROSO e VIGILÂNCIA PEDROZO LTDA.; AIRTON ROLIM ARAÚJO e PROTEGE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.; PAULO ELDER BORDIM e ONDREPSB SERVIÇOS DE GUARDA E VIGILÂNCIA LTDA.; OSMAR MACIEL GUEDES e SÊNIOR SEGURANÇA LTDA.; ARI LUIZ FÁVERO DAL BEM e MD SERVIÇO DE SEGURANÇA LTDA.; CARLOS ALBERTO CORTINA SOUZA e DELTA ALTARES LTDA.; RUBEM ISNAR
BAZ ORELI e VIGILÂNCIA ANTARES LTDA. E SECURE
SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA. a proibição de contratar
com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta pelo prazo de cinco anos.
(...)
339. Com o intuito de facilitar o acompanhamento do cumprimento da decisão por este Conselho, determina-se, como obrigação acessória, a entrega a este CADE por parte das empresas condenadas de todos os contratos atualmente vigentes com a Administração Direta Federal, Estadual e Municipal bem como a Administração Indireta no prazo de 30 (trinta) dias após a publicação do acórdão.
340. Por fim, considerando os efeitos já analisados do acordo de
leniência por parte de Vigilância Antares e Rubem Oreli, extingue-se a ação punitiva da administração, determinando-se quanto a eles a não aplicação da proibição do art. 24, II e a
dispensa de cumprimento da obrigação acessória.”94
O Plenário, unanimemente, acompanhou o trecho do Voto do Conselheiro Relator acima transcrito, julgando extinta a punibilidade dos lenientes.
“Por unanimidade, ainda, o Plenário considerou os Representados Vigilância Antares Ltda. e Rubem Isnar Baz Oreli, como incursos no art. 20, inciso I, c/c o artigo 21, incisos I e VIII, da Lei n. 8.884/94, porém o Plenário deixou de aplicar a pena, julgando extinta a punibilidade, em razão de ter considerado cumprido o Acordo de Leniência, nos termos do voto do Relator.95
(Acórdão, p. 8401)
”
Uma observação importante que já foi destacada e deve ser reiterada está no fato da
94 Trecho retirado do Voto do Conselheiro Relator Abraham Benzaquen Sicsú no Processo Administrativo n. 08012.001826/2013-10, fls. 8385 e 8386 dos autos.
Lei 12.529 trazer a extinção da punibilidade também quanto aos crimes tipificados na Lei 8.666, conforme se constata da simples leitura do seu artigo 87. No entanto, quando foi celebrado esse primeiro acordo de leniência, ainda sob a vigência da Lei 8.884, a imunidade criminal estabelecida como contrapartida ao acordo de leniência, nesse momento, era diferente. Essa diferença existia, na medida em que a antiga Lei não garantia a extinção da punibilidade para a prática de cartel no âmbito dos processos licitatórios, tipificada como crime pelo artigo 90 da Lei 8.666. Esse fato, provavelmente, dificultava a propositura desse instrumento por agentes envolvidos em cartéis em licitações, antes da edição da Lei 12.529.
Apesar disso, o primeiro acordo celebrado foi em um cartel em licitação. Dado o caráter sigiloso do acordo, não foi possível averiguar o tratamento fornecido a questão da imunidade criminal do leniente, ou seja, se abrangeu o crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666 ou não, o que imagina-se não ter sido abrangido, pois esse benefício criminal não estava previsto pela Lei 8.884.
Ademais, é de suma importância informar que diversas pesquisas foram feitas no Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em busca de informações sobre uma possível declaração de inidoneidade por parte desse órgão à empresa Vigilância Antares Ltda. Nenhum resultado foi encontrado nas diversas tentativas, o que pode ser considerado um bom resultado no âmbito desse trabalho, na medida em que, se não houve a aplicação de sanções administrativas por parte de outro órgão integrante da Administração Pública, é porque se entendeu que a imunidade garantida com a celebração do acordo de leniência é total, e não há a possibilidade de outro órgão aplicar sanções (proibição de licitar) que o CADE expressamente a isentou.
Nessa linha, também há uma cartilha da SDE intitulada como “Combate a Cartéis em Licitações”, onde se lê o seguinte resumo do caso do Cartel dos Vigilantes96:
“O CADE emitiu sua decisão em 2007 e impôs multa que variaram de 15 a 20% de faturamento bruto em 2002 a 16 empresas. Executivos das empresas condenadas e 3 associações de classe também foram multadas pelo CADE. A quantia total de multas impostas foi superior a R$ 40 milhões. Além disso, as empresas foram proibidas de
96 Cartilha intitulada “Combate a Cartéis em Licitações”, Coleção SDE/DPDE 02/2008. Cartilha elaborada pela Secretaria de Direito Econômico em 2008 para servir como um guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação.
participar em licitações por 5 anos. Na mesma ocasião, o CADE reconheceu que o denunciante cumpriu todas as condições impostas no Acordo de Leniência com a SDE, e, portanto, nenhuma sanção lhe foi imposta na esfera administrativa, tendo havido ainda a extinção automática da punibilidade no âmbito criminal.”
Essa cartilha afirma que devido ao cumprimento das condições impostas no acordo de leniência, nenhuma sanção foi imposta a empresa Vigilância Antares na esfera administrativa, ou seja, a celebração do acordo de leniência gerou, sim, a extinção da ação punitiva de toda a Administração Pública.