Avoir une apparence professionnelle : le corps en tant que surface disciplinée 62

Recentemente foi editada a Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilização objetiva no âmbito administrativo e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Com objetivo de definir o âmbito de incidência/aplicação da Lei Anticorrupção, o Legislador definiu no art. 5o quais são os atos lesivos à Administração Pública e que atrairiam, portanto, a aplicação desse diploma legal. In verbis:

“Art. 5o _{Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou} estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o_{, que} atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”

Como o intuito do presente trabalho é auferir a extensão de aplicação da imunidade administrativa concedida ao leniente em casos de cartéis em licitações, esse tópico se restringirá à análise dos dispositivos pertinentes sobre o tema.

Por meio da simples leitura do dispositivo supracitado, pode-se concluir que a referida Lei tem, dentre outras finalidades, o objetivo de responsabilizar aqueles que tentam fraudar o caráter competitivo essencial aos procedimentos licitatórios. E como o cartel é uma forma de

fraudar a licitação, pode-se afirmar que a responsabilização dos envolvidos está prevista nesse diploma legal.

Ultrapassada a apresentação da Lei Anticorrupção, é fundamental destacar e analisar os dispositivos da Lei 12.846 que preveem o acordo de leniência. Nos artigos 16 e 17, o Legislador previu a possibilidade de celebração do citado acordo, devendo o mesmo ser firmado entre a autoridade máxima de cada órgão e as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos. Confira-se:

“Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.”

Para que seja possível a celebração do acordo de leniência que trata o art. 16 da Lei Anticorrupção, deverão ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a pessoa jurídica (i) seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; (ii) deve, a partir da data de propositura do acordo, cessar completamente o seu envolvimento na infração investigada; (iii) deve confessar a sua participação no ilícito e cooperar de forma plena e permanente com as investigações e o processo administrativo; (iv) tem que identificar os demais envolvidos na infração e (v) fornecer informações e documentos que comprovem o ilícito.

Preenchidos esses requisitos, poderá ser celebrado o acordo de leniência com a autoridade máxima de cada órgão ou entidade da administração pública. Portanto, comparando-se esses requisitos com aqueles previstos na Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, pode-se concluir que são exigidas as mesmas condições.

Após a celebração do acordo, o leniente, estará isento das sanções de (i) publicação extraordinária da decisão condenatória (penalidade prevista no artigo 6, inc. II da Lei Anticorrupção), (ii) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou

controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um 1 (ano) e máximo de 5 anos (prevista no art. 19, inc. IV da Lei ora em análise) e (iii) será reduzido em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

O Legislador ainda previu, no art. 17 da Lei 12.846, que a Administração Pública poderá, em caso de prática de ilícitos previstos na Lei 8.666, dentre os quais se vislumbra o cartel em licitação, celebrar o acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável, isentando ou atenuando as sanções administrativas previstas nos artigos 86, 87 e 88 da Lei 8.666. Destaque-se que dentre essas sanções está a declaração de idoneidade. Diante disso, no caso da celebração do acordo de leniência, o leniente poderá ficar isento da declaração de idoneidade por parte da Administração, prevista no artigo 87, inciso IV. In verbis:

“Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei no _{8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à} isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.”

Ante o exposto, pode-se afirmar que, apesar dos legisladores não terem definido o termo Administração Pública nessa lei, os mesmos utilizaram essa expressão com o objetivo de se referir à Administração Pública como um todo, isso é, a Administração Pública Direta e Indireta e, portanto, com o mesmo significado previsto na Lei 8.666. Fica evidente, que ao ser utilizada a expressão “Administração Pública” na Lei 12.529, quiseram também garantir a imunidade a toda a Administração Pública e não somente a uma parte da Administração.

Ademais, ficou demonstrada a transigibilidade quando as sanções previstas na Lei 8.666, inclusive àquela relacionada a declaração de inidoneidade, na medida em que o acordo de leniência da Lei 12.846 pode isentar quanto as sanções da Administração Pública como um todo, não sendo lógico e tolerável que a pessoa jurídica tenha imunidade quanto a uma sanção, em virtude da celebração do acordo de leniência e outro órgão da mesma Administração Pública a puna com a mesma sanção, se utilizando da confissão que é requisito obrigatório para a celebração do citado acordo.