232. L’argumentation environnementale des annonceurs est donc, comme on vient de le
voir, encadrée par un cadre déontologique complet et détaillé. Nous verrons que l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité dispose depuis 2008, d’un pouvoir de sanction (Paragraphe I) incarné par le Jury de Déontologie Publicitaire. Cette instance a vocation à garantir la confiance des consommateurs dans la publicité, notamment pour ce qui est des références au Développement durable. Pour ce faire, cette dernière dispose d’un ensemble de sanctions dont l’efficacité est pour le moins discutée (Paragraphe II).
Paragraphe I/ Le pouvoir de sanction
233. Avant que le Bureau de Vérification des Publicités ne devienne l’Autorité de
Régulation Professionnelle de la Publicité, celui-ci ne disposait pas de véritable pouvoir coercitif, si bien que certains auteurs ne s’étonnaient pas de voir certaines Recommandations mal respectées par les annonceurs409.
La réforme du 25 juin 2008 est donc venue pallier cette lacune en créant et associant à l’ARPP un nouvel organe de discipline collective appelé Jury de Déontologie Publicitaire (I). Ce dernier ne tarda pas à montrer son autorité à l’égard des membres de l’ARPP mais également auprès d’annonceurs non membres (II).
I/ Un pouvoir confié au Jury de Déontologie Publicitaire (JDP)
234. Pour asseoir l'efficacité de son pouvoir d'autodiscipline, l'ARPP s'est donc dotée d'un
Jury de Déontologie Publicitaire dont la principale mission est de se prononcer sur les plaintes écrites de toute personne, émises à l'encontre d'une publicité, au regard des seules règles de déontologie de la profession.
235. Une composition éclectique - Le JDP est un organe collégial, indépendant et
éclectique. Il se compose, en effet, de neufs membres nommés pour un tiers par le président du conseil d’administration de l’ARPP, pour un autre tiers par le président du Conseil de l’Ethique publicitaire et pour le dernier tiers par le président du Conseil Paritaire Publicitaire.
409
164
Conformément au critère d’indépendance figurant dans son règlement intérieur, aucun professionnel de la publicité ne figure dans ses rangs. On y retrouve en revanche un pédopsychiatre, un ancien président d’association environnementale ou encore l’actuel directeur de l’Ecole de communication de Sciences Po.
Cet éclectisme se manifeste également au regard des personnalités choisies pour assurer la présidence et la vice-présidence du JDP. En effet, ces missions ont été confiées à une figure emblématique du Droit de la concurrence en la personne de Mme Valérie Michel-Amsellem, ancien rapporteur général adjoint au Conseil de la concurrence et à M Alexandre Lallet, actuellement membre du Conseil d’Etat.
236. Une saisine extrêmement large - Le JDP se présente comme l’instance ayant pour
mission « de statuer sur les plaintes du public à l’encontre des publicités diffusées410 ». A
cette fin, il peut être saisi par tout destinataire d’un message publicitaire, à savoir toute personne physique ou morale considérant qu’une publicité viole l’une des Recommandations édictées par l’ARPP411. Ces plaintes peuvent porter sur des campagnes nationales comme sur des publicités locales. La décision concernant le bowling de Montpellier412, malmenant l’image de la femme, illustre ce champ d’investigation très large.
Sans entrer dans le détail, il est important de rappeler que la phase d’instruction est assurée par le secrétariat du JDP413, lui même assuré par les services de l’ARPP et qu’une procédure de révision est prévue par le règlement intérieur du Jury414. Les plus grosses critiques concernant le fonctionnement du JDP se portent d’ailleurs sur ce dernier point.
237. Une procédure de révision critiquée - En effet, la procédure de révision prévue par le
règlement intérieur du JDP ne prévoit que deux cas d’ouverture : la survenance d’éléments nouveaux non connus du Jury le jour de la décision et le cas où la procédure devant le Jury n’a pas été menée conformément aux règles prévues dans son règlement intérieur. Ainsi, aucune contestation concernant l’interprétation du Jury n’est possible, ce qui comme le souligne Linda Arcelin-Lecuyer est « d'une part, totalement contraire à l'idée de droits de la
défense », et, d'autre part, extrêmement dangereux pour le marché, car de telles décisions
« peuvent avoir un impact concurrentiel très important et priver ainsi l'entreprise en cause
410
Article 2 du règlement intérieur du JDP.
411
Ibid, article 11.
412
JDP, avis du 11 octobre 2010, Bowling de Montpellier, n°74/10.
413
Article 12 du règlement intérieur, op. cit.
414
165
d'un instrument substantiel d'insertion sur le marché ». Aussi, propose-t-elle la mise en place
d’un recours effectif devant une juridiction contre les décisions du JDP415.
Cependant, l’introduction d’une « véritable » procédure de révision ne serait pas sans causer de problèmes. Ainsi, une telle procédure ne ferait que rallonger les délais. Or, quand on sait qu’une campagne de publicité est le plus souvent éphémère, un tel rallongement ne ferait que diminuer l’efficacité des sanctions. Il en est de même pour le caractère suspensif ou non de la procédure. Enfin serait-elle ouverte à tous les plaignants dont la demande a été rejetée par le JDP, ce qui pourrait représenter plus de 70% des décisions rendues par ce dernier416. Autant de questions auxquelles il faudra répondre afin de préserver l’efficacité de la co-régulation publicitaire en France.
II/ Un pouvoir étendu
238. Opposabilité des décisions du JDP aux non adhérents - L’ARPP ayant la forme
juridique d’une association et le JDP tenant sa compétence des statuts de cette association, s’est donc logiquement posée la question de l’opposabilité des règles déontologiques adoptées et de la compétence du JDP à l’égard des non adhérents.
La réponse fut donnée par le Jury lui même dans une de ses toutes premières décisions concernant une publicité comparative diffusée par le groupe Leclerc417. En se fondant sur l’article 3 de son règlement intérieur selon lequel il « est compétent quel que soit le support de
diffusion de la publicité, et que les professionnels à l’origine du message soient ou non adhérents de l’ARPP », le JDP souligne que « le champ d’action que s’est fixée l’ARPP, et dont découle celui du JDP qui lui est associé, n’est pas limité aux comportements de ses adhérents » et que par conséquent, et au regard de l’article précité, « le fait que la société E. Leclerc ne soit pas adhérente de l’ARPP et au système d’autorégulation, dont elle est l’émanation, est sans portée sur la compétence du Jury pour connaître des plaintes portant sur des publicités dont cette société est à l’origine418 ». C’est donc la qualité de professionnel
et non d’adhérent qui est déterminante.
415
L. ARCELIN-LÉCUYER, «L'opportunité de transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», op. cit.
416
Source : http://www.jdp-pub.org/.
417
JDP, avis du 16 décembre 2008, Leclerc-Australie.
418
166
Cette décision permet au JDP de ne pas limiter son pouvoir aux seuls adhérents de l’ARPP, ce qui aurait eu pour conséquence de vider de sa substance l’autodiscipline publicitaire alors mise en place. De plus, elle peut se justifier juridiquement par le fait que les règles adoptées par l’ARPP sont celles de la profession, élaborées par elle, considérées comme définissant le comportement du professionnel à l’image des usages qui s’imposent dans la vie des affaires419.
Ainsi, la seule différence qui existe entre le système de co-régulation mis en place par l’ARPP, que l’on appelle également « droit mou », et le système de régulation fixé par le droit commun n’est autre que l’existence ou non de mesures contraignantes. En effet, alors que le droit commun repose sur de la contrainte, la co-régulation, elle, ne repose que sur de la discipline, ce qui en pratique, comme nous le verrons dans le paragraphe suivant, ne pose aucun problème en termes d’efficacité des sanctions.
Paragraphe II/ L’efficacité des sanctions du JDP
239. S’il est vrai que le Jury de Déontologie Publicitaire ne détient aucun pouvoir
juridictionnel, il n’en demeure pas moins qu’il dispose d’un ensemble de mesures lui permettant de sanctionner efficacement une publicité qui se voudrait irrégulière au regard des règles déontologiques appliquées par l’ARPP. Il peut, en effet, ordonner le retrait ou la modification de la publicité (I), et accompagne systématiquement ses décisions d’une publication (II) sur son site internet ou, pour les cas les plus graves, d’une publication dans la presse.
I/ Le retrait ou la modification de la publicité : une sanction théoriquement faible
240. Cette sanction est prévue par l’article 16 du règlement intérieur du Jury de
Déontologie publicitaire. Selon cet article, le Jury peut, lorsqu’il constate que les règles professionnelles ne sont pas respectées, demander au directeur général de l’ARPP « de faire
modifier ou cesser la campagne, ou, si elle a pris fin, de faire en sorte qu’elle ne soit pas rediffusée en l’état ».
419
G. JAZOTTES, «Le jury de déontologie publicitaire, un instrument de lutte contre le greenwashing?», op. cit., p.283 et s.
167
241. Une sanction théorique faible - Cette sanction semble théoriquement faible pour deux
raisons. La première est que lorsque la publicité a déjà été diffusée, on peut légitiment penser que le mal a déjà été fait. Sur ce point, le règlement intérieur prévoit une procédure d’urgence pour les manquements manifestement graves et sérieux420. La seconde raison concerne davantage la portée réelle de la décision prise par le JDP.
En effet, on est en droit de se demander pourquoi un annonceur respecterait une décision de retrait ou de modification de campagne alors que fondamentalement rien ne l’y oblige, les décisions du JDP n’étant pas revêtues de l’autorité de la chose jugée et n’ayant pas d’effet coercitif.
De plus, il n’est pas prévu dans son règlement que le Jury puisse demander le soutien des médias dans l’application de la décision contrairement à d’autres Etats, comme la Belgique ou le Royaume-Unis, qui prévoient la possibilité de faire une demande de boycott de la publicité auprès des médias concernés421.
242. Une sanction disciplinairement forte - Cependant en pratique, la sanction est toujours
respectée. En effet, la discipline collective des membres de l’ARPP est telle que si l’un des annonceurs refuse de se conformer aux décisions du Jury, l’ensemble de la profession prend le relais en faisant respecter, de fait, la mesure d’interdiction à l’annonceur. Pour cela, la majorité des diffuseurs du secteur étant membre de l’ARPP, se dote dans leurs conditions générales de vente d’espace publicitaire d’une clause, dite de responsabilité, ou de conformité avec les règles professionnelles, leurs permettant de refuser une publicité qui ne respecterait pas ces dernières. Ils jouent donc de cette manière un double jeu en étant les acteurs et les gendarmes de l’autorégulation.
Ceci peut être illustré par l’affaire « Tous promoteurs », relative à des produits d’investissement immobilier422. Le JDP ayant considéré que cette publicité était contraire à ses Recommandations en a donc demandé le retrait. L’annonceur refusant d’obtempérer, c’est bien l’ensemble de la profession qui a refusé de diffuser cette publicité. L’autorité du JDP se situe à ce niveau423.
420
Article 17 du règlement intérieur, op. cit.
421
L. ARCELIN-LÉCUYER, Droit de la publicité, op. cit., p. 61.
422
JDP, avis du 22 septembre 2010, Tous promoteurs, n°68/10.
423
168
A coté de cette sanction qui ne concerne en réalité que les cas les plus graves, le JDP publie systématiquement l’ensemble de ses décisions sur son site internet voir, dans certains cas, dans la presse, ce qui représente une sanction par l’image extrêmement dissuasive.
II/ La diffusion de la décision: une sanction dissuasive
243. Comme l’écrivait William Shakespeare, « le plus pur trésor que puisse donner
l’existence, c’est une réputation sans tache424 ». L’ARPP, l’ayant bien compris, a prévu dans
le règlement intérieur du JDP la diffusion systématique des décisions du Jury ce qui représente une sanction par l’image dissuasive (A). Cependant, nous verrons qu’une telle sanction présente également un réel risque d’instrumentalisation de la part des annonceurs (B).
A/ Une sanction par l’image dissuasive
244. Le Jury de Déontologie Publicitaire n'est certes pas un tribunal et ne peut infliger de
sanctions civiles et encore moins pénales, mais l’article 21 de son règlement intérieur lui permet de sanctionner les annonceurs d’une manière tout à fait redoutable.
En effet, celui-ci prévoit la publication systématique, « par insertion sur le site internet » de l’ARPP, de l’ensemble des décisions du JDP, peu importe qu’il « juge qu’il y [ait] ou non
manquement ». Il offre également la possibilité au président du JDP, dans des cas de
manquements graves, « de demander une diffusion renforcée par voie de communiqué de
presse, voire de demander la publication de la décision, par voie d’encart dans la presse ».
245. Une sanction « réputationnelle » forte - Ceci constitue une sanction par l'image
extrêmement dissuasive pour les annonceurs qui ne peuvent se permettre de voir leurs marques publiquement mises en cause par le Jury. En effet, le fondement de la réputation d’une entreprise tient, comme pour un individu, dans l’absence d’écart entre ce que dit l’entreprise et ce qu’elle fait, entre ce qu’elle communique et la façon dont elle se comporte réellement425.
Ainsi, être publiquement sanctionné pour n’avoir pas respecté les règles professionnelles de l’ARPP est de nature à faire perdre la confiance accordée par les consommateurs à une
424
W. SHAKESPEARE, Richard II, 1595.
425
T. WELLHOFF, Les valeurs: donner du sens, guider la communication, construire la réputation, 2e éd., Eyrolles, 2010. p.56.
169
marque et donc, en définitive, être extrêmement couteux pour les annonceurs. Ceci est d’autant plus vrai lorsque la publicité en cause s’appuie sur une argumentation environnementale. C’est pourquoi, en pratique, ces derniers préféreront respecter la décision du Jury afin d’éviter tout dommage causé à leur marque.
C’est donc bien la publicité à l’encontre d’une publicité qui fait toute l’efficacité du système et qui assure le bon fonctionnement de cette autodiscipline professionnelle. La publication de la décision du jury est donc essentielle426. D’ailleurs, l'intérêt de cette sanction professionnelle semble bien compris par certaines associations de protection de l'environnement au regard du nombre de plaintes déposées par ces dernières427.
246. Une sanction encadrée – Il est cependant important de rappeler que si sanction il y a,
celle-ci ne doit pas être pour autant diffamante. C’est sans doute ce qu’a récemment souhaité rappeler le Tribunal de Grande Instance (ci-après TGI) de Paris dans une affaire opposant le JDP à la mutuelle SMEREP428. Dans cette affaire, la SMEREP, après avoir été sanctionnée par le JDP dans un avis rendu le 18 septembre 2013 jugeant sa campagne publicitaire« sexiste,
dévalorisante et insultante à l’égard des jeunes, des femmes et des personnes de couleur noire429 » et donc contraire à sa Recommandation « Image de la personne humaine »430, a décidé de saisir le TGI au motif que les propos contenus dans l’avis publié par le JDP étaient diffamatoires.
C’est ainsi que, par un jugement du 7 mai 2014, le TGI de Paris a donné raison à la SMEREP en jugeant que certains propos contenus dans cet avis étaient diffamatoires au regard de la Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et exprimés sous une forme prenant les apparences d’une décision juridictionnelle. Il rappelle également que de tels propos ne peuvent être justifiés par le but recherché de la publication, à savoir porter atteinte à la réputation de l’annonceur. Si cette décision semble justifiée sur le fond, elle constitue malgré elle un risque important d’appel d’air pour l’avenir et avec lui un risque de voir certains annonceurs instrumentaliser les sanctions de l’ARPP.
426
L. ARCELIN-LÉCUYER, Droit de la publicité, Presses Universitaires de Rennes, 2011.
427
Exemple : avis du JDP du 6 août 2014, n°328/14 rendu sur une plainte émanant de l’association France Nature Environnement contre une publicité du constructeur Dacia.
428
TGI de Paris, XVIIème ch, 7 mai 2014.
429
JDP, avis du 18 septembre 2013, SMEREP, n°271/13.
430
170
B/ Un risque réel d’instrumentalisation de la sanction
247. Une sanction promotion ? - Cette sanction extrêmement dissuasive, comme nous
venons de le voir, paraît pouvoir se retourner contre le JDP et l’ARPP dans son ensemble. En effet, comme le fait très justement remarquer Linda Arcelin-Lecuyer, l’ARPP peut, à travers cette sanction, devenir un instrument de communication431. Elle illustre ses propos par un exemple marquant.
Dans une affaire concernant une affiche du film « Les infidèles », le président de l’ARPP, utilisant la procédure d’urgence prévue par le règlement intérieur, avait décidé, le 6 février 2012, de demander leur retrait, ce qui eu pour effet de créer une effervescence médiatique autour du film. Ce qui est remarquable dans cette affaire, c’est l’absence totale de défense des sociétés distributrice et d’affichage devant le JDP432.
Dès lors, Linda Arcelin-Lecuyer s’interroge, assez légitiment, sur le fait de savoir si cette passivité ne cache pas un réel souhait de la part de l’annonceur de se servir de l’ARPP pour faire la promotion de son film. Pour cette dernière il n’y a pas de doute, c’est un acte délibéré et compare même cela à une faute lucrative.
Même si le bénéfice du doute doit être accordé à l’annonceur, il n’en reste pas moins que cela reste possible en pratique. Cette faille du système est à même de fragiliser la crédibilité de l’ARPP ce qui, au regard de l’efficacité qu’elle affiche depuis plusieurs années, paraît dommageable pour l’ensemble des acteurs du secteur. Il serait donc bienvenu que, sur ce point, l’ARPP, à travers le JDP, se dote d’un arsenal de sanctions permettant de faire face à ce risque de dérives433.
248. La reconnaissance de la discipline publicitaire par le juge - Il est important de
rappeler, qu’à coté de ces sanctions, la voie judiciaire reste ouverte à tout plaignant. A ce titre Marie-Pierre Blin-Franchomme note une évolution de la pratique décisionnelle des juges semblant conforter la pratique disciplinaire du JDP. Elle illustre cela par une affaire opposant l’association France Nature Environnement (ci-après FNE) et la société automobile Toyota.
Cette dernière, malgré une décision défavorable du JDP le 21 décembre 2011434, a persisté dans sa campagne de presse présentant les véhicules de sa marque en pleine nature en dehors
431
ID., «L'opportunité de transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», op. cit.
432
JDP, avis du 13 février 2012, Les infidèles, n°184/12.
433
ID., «L'opportunité de transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», op. cit.
434
171
des voies de circulation. L’association FNE a donc saisi le tribunal de Nanterre afin d’obtenir la suppression de la publicité litigieuse. Ce dernier, dans une décision du 23 octobre 2012435 , s’est appuyé sur une disposition du Code de l’environnement et sur l’avis rendu par le JDP pour admettre le trouble manifestement illicite causé par cette diffusion.
Ainsi, Marie-Pierre Blin-Franchomme en conclut-elle que « si le recours aux usages, source
du droit qui s'impose dans la vie des affaires, permet de justifier la compétence du JDP pour recevoir des plaintes à l'encontre de tous les professionnels même non adhérents de l'ARPP, ce jugement marque une reconnaissance de la déontologie en matière de Développement durable dans la sphère judiciaire436 ». Le juge pouvant donc lui aussi se fonder sur ces
usages, notamment dans l'appréciation des pratiques commerciales déloyales.
435
TGI de Nanterre, 23 octobre 2012, n°12/01457.
436
M.-P. BLIN-FRANCHOMME, «Le "marché de la consommation durable": regards sur la loyauté des