212. Alors que la loyauté des annonceurs envers les consommateurs devrait les conduire à
leur communiquer une information véridique dans leurs messages promotionnels, beaucoup ont pratiqué l’exagération voir le mensonge pour arriver à séduire leurs cibles. L’argumentation environnementale en est l’exemple le plus récent. Face à ce phénomène, les professionnels du secteur de la publicité365 ont donc décidé de créer une association chargée de lutter contre toute forme d’argumentation promotionnelle déloyale. Cette mission est aujourd’hui confiée à l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (Paragraphe I). Ainsi, conformément à ses statuts, cette association a pour objet « de mener dans l’intérêt et
le respect du public, toute action en faveur d’une publicité loyale et saine366 ».
S’agissant de l’argumentation environnementale, l’ARPP, pour conduire à bien sa mission et inciter les annonceurs à plus de loyauté commerciale, a élaboré un certain nombre de recommandations dans lesquelles elle fixe « un cadre de loyauté ». Elle s’appuie également, dans ce cadre, sur d’autres textes élaborés par la Chambre de Commerce Internationale, instance de référence en matière publicitaire. Le tout forme ainsi le cadre déontologique sur lequel s’appuie l’ARPP pour caractériser un argument environnemental promotionnel irrégulier (Paragraphe II).
Paragraphe I/ Une mission confiée à l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité
213. L’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité a été créée le 25 juin 2008.
Elle succède au Bureau de Vérification de la Publicité (ci-après BVP) créé en 1953 sous l’égide des organisations des trois partenaires de la publicité : annonceurs, publicitaires et supports. Cette organisation de forme associative occupe une place importante dans le monde publicitaire. Elle reste, à l’heure actuelle, la principale organisation assurant l’autodiscipline dans la profession, ce qui n’est pas sans faire naitre un certain nombre de critiques à son encontre (I). Regroupant la grande majorité des professionnels du secteur, cette association, par son système de régulation original (II) exerce une réelle influence moralisatrice sur les annonceurs.
365
Annonceurs, agences et supports publicitaires.
366
153
I/ Une forme associative discutée
214. Une association loi 1901 - Cette forme associative peut s’expliquer par deux raisons.
La première raison est historique puisque cette forme correspond à l’héritage laissé par l’Office de Contrôle des Annonces (ci-après OCA). En effet, à sa création en 1935, l’OCA, qui est autre que l’ancêtre de l’ARPP, prit la forme d’une association loi 1901. Lorsqu’en 1953 l’OCA devint le Bureau de Vérification de la Publicité, ce dernier conserva cette forme. Enfin, lorsque le Grenelle de l’environnement I367 offra l’occasion au BVP de se réformer pour devenir l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité, cette dernière fit de même. La seconde raison est plus pratique puisque cette forme associative garantit à l’ARPP une certaine indépendance vis-à-vis de l’Etat, son financement étant ainsi essentiellement assuré par ses adhérents.
Rappelons que sa mission principale consiste à « mener toutes actions en faveur d'une
publicité loyale, véridique et saine, dans l'intérêt de ces professions, des consommateurs et du public368 ». Pour cela, elle est assistée par trois instances de réflexion : le Conseil d’Ethique Publicitaire (ci-après CEP) chargé d’éclairer le Conseil d’Administration de l’ARPP « sur les
problèmes fondamentaux, notamment d'ordre éthique, que posent le contenu de la publicité, sa diffusion, son évolution et son acceptabilité par le corps social 369» ; le Conseil Paritaire de la Publicité (ci-après CPP) ayant « pour mission d'alerter le Conseil d'Administration sur
les attentes des diverses associations ou organisations au regard du contenu de la publicité et de sa régulation professionnelle » et contribuer « à la réflexion sur l’évolution des règles professionnelles de la publicité370 », et le Jury de Déontologie Publicitaire (ci-après JDP) appelé à traiter les plaintes relatives à des publicités susceptibles d’être contraires aux règles déontologiques fixées par l’ARPP.
215. Une forme associative en débat - Elle n’a donc, en théorie, d’autorité que le nom, ce
qui n’est pas sans susciter la méfiance de certains auteurs, ou du moins conduire à certaines interrogations.
367
Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement.
368
Article 1er des statuts de l’ARPP.
369
Ibid, article 12.
370
154
En effet, certains d’entre eux371, proposent la transformation de l’ARPP en Autorité Administrative Indépendante (ci-après AAI). Il est vrai qu’au regard de la réforme opérée en juin 2008, le mode de fonctionnement de l’ARPP se rapproche davantage du schéma de certaines AAI, dissociant collège et commissions des sanctions comme c’est le cas, par exemple, de l’Autorité des Marchés Financiers (ci-après AMF) ou bien de l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ci-après ARJEL), que de celui d’une association372. Il est également observable que lorsqu’un besoin de régulation se fait ressentir dans un secteur sensible, comme celui de la publicité, la solution généralement appliquée est celle de la création d’une AAI, comme ce fut le cas par exemple avec l’ARJEL.
Les critiques les plus virulentes se portent, cependant, beaucoup plus sur sa légitimité et ce, à plusieurs titres. En effet, comment une simple association pourrait elle disposer d’une légitimité suffisante pour réguler un secteur aussi important que celui de la publicité ? De plus, lorsque celle-ci prend des décisions sanctionnant une publicité ne respectant pas son corpus déontologique, comment ces dernières peuvent-elles avoir un impact sur les non membre de l’ARPP sans l’autorité de la chose jugée ? Enfin, certains observateurs, comme Linda Arcelin-Lecuyer, constatent certaines différences de traitements en matière d’autodiscipline selon la qualité de l’annonceur373.
Cependant, si l’ARPP peut présenter, comme nous le verrons par la suite, quelques limites en matière de légitimité et de fonctionnement, nous verrons également que le système fonctionne plutôt correctement et qu’il n’est pas certain qu’une transformation en AAI soit plus bénéfique qu’une légère modification du système actuel.
371
V. notamment : L. TERRISSE, «Publicité: comment lutter contre le greenwashing? L'échec de l'autorégulation entre professionnels», in Image (s) et environnement, sous la dir. de M.-P. BLIN-FRANCHOMME, LGDJ, 2012., p. 301 et s ; L. ARCELIN-LÉCUYER, «L'opportunité de transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», Recueil
Dalloz, 19 avril 2012, n° 16, p. 1028. ou G. J. MARTIN, «Les enjeux juridiques du développement durable pour
l'entreprise», in Développement durable et entreprise, sous la dir. de L. FONBUSTIER et V. MAGNIER, Dalloz, 2013, p. 45.
372
L. ARCELIN-LÉCUYER, «L'opportunité de transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», op. cit.
373
L. ARCELIN-LECUYER prend comme exemple deux affaires assez révélatrices. Ainsi « si le retrait des
affiches de « touspromoteurs.com » a été respecté par le milieu, lorsque, en 2007, le BVP a demandé le retrait d'affiches de lutte contre le sida de l'INPES considérées comme choquantes pour le jeune public, les diffuseurs ne se sont guère manifestés ». Elle estime donc « qu’il y aurait deux poids deux mesures selon la qualité de l'annonceur, ce qui affaiblit la crédibilité de l'institution », in L. ARCELIN-LÉCUYER, «L'opportunité de
transformer l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) en autorité administrative indépendante (AAI)», op. cit.
155
II/ Un système de régulation original
216. Le système de régulation établi par l’ARPP est original au moins pour deux raisons :
la première est qu’il s’agit d’une régulation partagée, ou plus exactement une co-régulation entre l’ARPP, instance d’autorégulation, les instances publiques et les parties prenantes374. La seconde est que cette co-régulation repose sur un double niveau de contrôle, avant et après la diffusion de la publicité.
217. Une régulation partagée : la co-régulation - Lors de la réforme du 25 juin 2008 qui a conduit le Bureau de Vérification de la Publicité à se transformer en ARPP, les débats ont majoritairement porté sur la forme de régulation professionnelle que devrait prendre la nouvelle « autorité ».
La mise en avant d’une argumentation environnementale disproportionnée voir fausse dans les messages publicitaires par certaines ONG constitua l’un des principaux arguments visant une remise en cause du fonctionnement global de la régulation professionnelle en France. Deux options étaient alors possibles. Soit conserver le système d’autorégulation déjà en place, dans lequel les règles étaient établies par les professionnels pour les professionnels, soit opter pour un système de co-régulation supposant une coopération avec les parties prenantes et les pouvoirs publics.
A l’issue de débats plutôt brefs375, le choix s’est porté sur un système de co-régulation et ce pour deux raisons. La première étant le souhait de renforcer, par la création d’une instance de sanction, l’effectivité des sanctions prises par l’ARPP (le JDP). La seconde étant le désir d’accorder une place plus importante aux parties prenantes, à travers la création d’une instance de concertation (le CPP), au rang desquelles figurent les associations de consommateurs et les associations environnementales376 comme cela était d’ailleurs préconisait par la Charte européenne pour l’autodiscipline en publicité élaborée par l’Alliance Européenne pour l’Ethique en Publicité (ci-après AEEP) en 2004377.
218. Un contrôle en deux temps
–
Ce système de co-régulation repose sur un double contrôle. En effet, il existe dans un premier temps un contrôle « ex ante », avant la diffusion374
Notamment les associations de défense des consommateurs et les associations de protection de l’environnement.
375
T. LIBAERT, «De la critique du greenwashing à l'accroissement de la régulation publicitaire»,
Communication et organisation, 2012, n° 42.
376
L. ARCELIN-LÉCUYER, Droit de la publicité, op. cit., p.48.
377
156
de la publicité qui correspond en réalité à une phase de mise en conformité. Ce contrôle ex ante est lui même divisé en deux : une procédure facultative réservée aux adhérents leur permet, avant finalisation de la publicité, de s’assurer de la conformité de cette dernière au regard des règles déontologiques fixées par l’ARPP et une procédure obligatoire avant diffusion, qui consiste au visionnage de l’ensemble des publicités diffusées à la télévision par l’ARPP afin que celle-ci puisse émettre un avis « favorable », « à modifier » ou bien « à ne pas diffuser ».
Dans un second temps, si l’annonceur ne se met pas en conformité avec les règles déontologiques fixées par l’ARPP, se met en place une phase disciplinaire que nous étudierons plus dans le détail dans le prochain chapitre.
Ce type de contrôle est tout à fait original puisqu’il permet aux annonceurs membres de l’ARPP de pouvoir se mettre en conformité avec les règles déontologiques tout au long de la création et jusqu’à la diffusion de la publicité.
Paragraphe II/ La caractérisation de l’argument environnemental irrégulier
219. Nombreux sont les annonceurs ayant cédé à la tentation de se donner une image verte
en décalage avec la réalité, pratiquant ainsi de l’éco-blanchiment pour séduire le consommateur. Face à ce phénomène, les professionnels ont donc réagi en élaborant un corpus de règles déontologiques (I), allant souvent au-delà des dispositions légales en vigueur, sur lesquelles s’appuie l’ARPP pour caractériser l’irrégularité d’un argument environnemental promotionnel (II).
I/ Le cadre textuel de régulation de l’argument environnemental promotionnel
220. L’ARPP s’appuie à la fois sur un cadre de référence, à savoir le Code consolidé de la
Chambre de Commerce Internationale (ci-après ICC) sur les pratiques de publicité et de communication commerciale (A), mais également sur un cadre spécial matérialisé par la Recommandation Développement durable (B). Ces règles ont vocation à être plus contraignantes que les règles de droit commun. Elles respectent les trois piliers de la déontologie publicitaire, à savoir : ne pas tromper, ne pas choquer et ne pas nuire.
Il ne sera pas question ici de nous livrer à une analyse approfondie de ces règles mais seulement d’en faire une présentation sommaire afin de mieux saisir leur importance dans la lutte contre l’argument environnemental irrégulier.
157
A/ Le cadre de référence : le Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale
221. Le code ICC correspond au cadre de référence de l’ARPP concernant ses règles
déontologiques. Sa neuvième version fut adoptée, en anglais, le 7 juin 2011 et rendue disponible en français depuis septembre 2011. Il remplit plusieurs objectifs majeurs pour l’interprofession publicitaire, à savoir, veiller à une publicité loyale et véridique et protéger le consommateur et la vie privée. Pour cela, il fixe les conditions de régularité de toute communication commerciale, c'est-à-dire, « toute forme de communication produite
directement par un professionnel de la communication ou en son nom et destinée principalement à promouvoir un produit ou à influencer le comportement des consommateurs ».
222. Code ICC et argument environnemental - L’argument environnemental promotionnel
y figure en bonne place. Son article 22 énonce que « la communication commerciale ne doit
pas sembler cautionner ou encourager un acte qui enfreint la législation, les codes d’autorégulation ou les normes généralement admises quant au comportement responsable au niveau environnemental ».
Ce principe général de régularité est plus largement développé dans un chapitre E. Celui-ci définit certaines notions clés et pose le cadre général de régularité de l’argumentation environnementale en rappelant l’ensemble des principes directeurs378 gouvernants la matière. Il se fixe un champ d’application assez large puisqu’il vise « toute communication
commerciale contenant des arguments environnementaux à savoir tout argument dans lequel est fait référence, de façon explicite ou implicite, à des aspects environnementaux ou
écologiques relatifs à la production, à l’emballage, à la distribution, à
l’utilisation/consommation ou à l’élimination des produits379 » et ce, peu importe le support sur lequel cet argument est formulé380.
223. Cadre ICC portant sur la communication commerciale environnementale - A coté
de ce Code a été élaboré un cadre portant sur la communication commerciale environnementale responsable381. Celui-ci fournit des exemples supplémentaires, des
378
Principes directeurs nationaux et internationaux et norme internationale ISO 14021 sur les auto-déclarations environnementales.
379
Chapitre E du code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale.
380
Ex : étiquetage, document inclus dans l’emballage, matériel promotionnel, documentation relative au produit, téléphone, courrier électronique, internet, etc.
381
158
définitions de termes communs et une liste de contrôle des facteurs à prendre en considération lors de la conception de campagnes de communication incluant des arguments environnementaux.
Le cadre de référence que constitue le Code ICC envisage la quasi-totalité des situations liées à l’utilisation d’un argument environnemental. C’est pourquoi, l’ARPP s’est appuyée sur ce code pour rédiger sa Recommandation Développement durable.
B/ Le Cadre spécial : la Recommandation Développement durable de l’ARPP
224. Les règles de déontologie de l’ARPP, aussi appelées Recommandations, sont des
règles pratiques, tenant compte du corpus juridique existant et adaptées aux évolutions en matière de publicité. Elles sont élaborées soit à l’initiative de l’ARPP, soit à la demande d’organisations professionnelles ou interprofessionnelles, soit à celle des associations réunies au sein du Conseil Paritaire de la Publicité.
Ainsi, en matière d’argumentation environnementale, l’ARPP a édicté en juin 2009 une recommandation spécifique, consacrée au Développement durable382 venant remplacer trois textes antérieurs383. Elle va, comme son nom l’indique, au-delà des seules allégations environnementales pour englober l’ensemble du Développement durable. Elle s’inspire largement du Code ICC, que ce soit dans ses dispositions générales ou dans ses définitions. Structurée autour de neuf articles, elle aborde les mécanismes relatifs notamment à la présentation de dispositifs complexes tels que la « compensation carbone », la « verdisation » d'un visuel, mais également les auto-déclarations environnementales en soulignant, entre autres, la nécessité d’une meilleure identification et explicitation de ces signes. L’objectif est d’éclairer le consentement du consommateur.
Ainsi, après avoir observé sur quel cadre déontologique s’appuyait l’ARPP pour lutter contre tout abus lié à l’emploi d’un argument environnemental, il s’agit maintenant de dresser le ou les portraits robot de l’argument environnemental irrégulier au regard de ce cadre.
382
Recommandations « Développement durable » du 26 juin 2009, disp. en ligne sur le site de l’ARPP.
383
Recommandations « Arguments écologiques », recommandations « Développement durable » du 17 décembre 2003 et note de doctrine « Véhicules en espaces naturels », disp. en ligne sur le site de l’ARPP.
159
II/ Les traits de l’argument environnemental promotionnel irrégulier
225. Deux formes principales d’arguments environnementaux promotionnels irréguliers
ressortent du cadre déontologique utilisé par l’ARPP : l’argument environnemental contraire aux principes du Développement durable (A) et l’argument environnemental déloyal (B).
A/ Un argument environnemental contraire aux principes du Développement durable
226. Alors que l’ancienne Recommandation Développement durable384 avait innové en proscrivant la représentation dans la publicité de comportements contraires à la protection de l’environnement, la dernière recommandation y ajoute une dimension complémentaire, à savoir, la non dévalorisation par la publicité de la gravité des enjeux liés au Développement durable. Ainsi, deux types d’arguments cohabitent dans cette catégorie. Les arguments environnementaux incitant à des pratiques contraires aux principes du Développement durable (1) et ceux les discréditant (2).
1/ Une argumentation environnementale incitant à des pratiques contraires aux principes du Développement durable
227. Cette catégorie d’argument environnemental irrégulier est prévue dans la
recommandation Développement durable au point 9/1. A ce titre, la publicité doit elle proscrire « toute représentation susceptible de banaliser, et a fortiori valoriser, des pratiques
ou idées contraires aux objectifs du Développement durable385 » tels qu’une incitation à des modes de consommation excessive386 comme ce fût le cas, par exemple, pour une publicité de la société Poweo qui minimisait le geste consistant à éteindre son ordinateur pendant une partie de la journée et ainsi n’incitait pas le consommateur à un comportement responsable en matière de protection de l’environnement387, ou encore, comme il est possible d’en rencontrer fréquemment, la représentation d’un véhicule à moteur en milieu naturel sans apparaitre sur une voie ouverte à la circulation388, comme par exemple pour celui de la marque Dacia traversant un cours d’eau en pleine nature389.
384
Recommandations « Développement durable » du 17 décembre 2003, disp. en ligne sur le site de l’ARPP.
385
Point 9/1 des recommandations « Développement durable » du 26 juin 2009.
386
Ibid., b.
387
JDP, avis du 12 février 2009, Poweo.
388
Point 9/1 des recommandations, op. cit., e.
389
160
2/ Une argumentation environnementale discréditant les principes du Développement durable
228. Le point 9/2 de la recommandation proscrit, quant à lui, toute publicité discréditant
« les principes et objectifs » ainsi « que les conseils ou solutions communément admis en
matière de Développement durable 390».
Il en est ainsi, par exemple, d’une publicité qui indiquait que la suppression d’un filtre à particules pouvait avoir un effet bénéfique sur l’environnement et ce, sans étayer son argument de référence et de document pouvant l’avérer391 ou encore de celle discréditant l’usage des transports en commun en mettant en exergue le stress que celui-ci pouvait procurer sur les usagers sans en faire de même pour l’utilisation d’une voiture particulière392. Enfin, l’argument environnemental ne doit pas « détourner de leur finalité les messages de
protection de l’environnement…393 » comme ce fût le cas par exemple dans une publicité pour l’eau minérale Cristaline qui mettait en cause de manière non justifiée la qualité et la potabilité de l’eau du robinet et discréditait ainsi les messages des autorités en charge de l’environnement visant à boire l’eau du robinet afin de réduire les déchets394.
B/ Un argument environnemental déloyal
229. A l’image du Code de la consommation en matière de pratiques commerciales
déloyales, l’ARPP veille également à la loyauté des arguments environnementaux promotionnels. Ainsi, proscrit-elle les arguments faux ou disproportionnés (1) et les arguments confus ou de nature en induire en erreur (2).
1/ Un argument environnemental faux ou disproportionné
230. La Recommandation Développement durable, comme le Code ICC, insistent sur le
caractère proportionné de l’argument environnemental promotionnel.
Ainsi, quand la Recommandation rappelle que « le message publicitaire doit exprimer avec
justesse l’action de l’annonceur ou les propriétés de ses produits, en adéquation avec les éléments justificatifs dont il dispose395 », le Code ICC insiste sur le fait que l’argument environnemental relatif « à la santé, à la sécurité ou à toute autre qualité doit uniquement
390
Point 9/2 des recommandations « Développement durable » du 26 juin 2009.
391
JDP, avis du 28 juillet 2014, Power tech system, n°327/14.
392
JDP, avis du 22 novembre 2011, Monster.fr, n°78/10.
393
Point 9/2 des recommandations, op.cit., b.