Section II : Les mesures administratives dérogatoires
B. La planification du traitement de la défaillance bancaire
Parallèlement à l’intervention précoce, l’établissement bancaire et l’organe de résolution peuvent envisager la préparation d’un plan de traitement, afin d’atténuer
741 12 U.S.C. §1818(e)(1). Pour quʹun membre de la direction puisse être sanctionné, il doit être prouvé que son comportement peut mettre en danger l’établissement visé et lui causer une perte importante, ou mettre en danger les intérêts des épargnants et leur porter un préjudice sévère, et enfin que ce membre de l’organe de direction retire de son comportement un bénéfice illicite. Puis il faut prouver que cette personne est malhonnête, et a l’intention de tolérer ou de continuer à tolérer le niveau de danger ou de non prudence de l’établissement visé. Par rapport à celle aux États européens, la sanction des membres de l’organe de direction est plus sévère, mais aussi plus difficile à mettre en œuvre.
742 V. Graham A. et al., op.cit. part V FDIC, Chapter 45 enforcement powers, 45.08 civil money penalties, [2]grounds and
limits, [en ligne], 2011, [réf. du 18 mai 2011], disponbile sur :
https://www.lexisnexis.com 743 Ibid.
744 V. 12 U.S.C. § 1818(i)(2). La mise en œuvre d’une sanction au Tier One ( La sanction de premier niveau est dʹun montant égal à 6500 dollars par jour, et elle peut s’appliquer aux faits de violation des législations, ou d’un ordre, ou d’un engagement, ou de l’accord établi depuis l’agrément.) est simple, puisqu’il n’y a pas besoin dʹétablir la preuve des activités dangereuses ou non prudentielles, du nonrespect des responsabilités fiduciaires, ni du niveau de culpabilité ou de préjudice subi. Par contre, les sanctions au Tier Two et Tier Three(Le montant des sanctions va de 32,500 dollars à 1,25 million de dollars par jour) sont différentes ; il faut prouver de façon argumentée les comportements fautifs : activités dangereuses, violation des responsabilités fiduciaires, etc. Mais 12 U.S.C. § 1818(i)(2) ne précisent pas le niveau de culpabilité requis. (V. Graham A. et al., op.cit. part V FDIC, Chapter 45 enforcement powers, 45.08 civil money penalties, [2]grounds and limits, [en ligne], 2011, [réf. du 18 mai 2011],
disponbile sur : https://www.lexisnexis.com) En outre, il faut démontrer que l’établissement visé, ou d'autres établissements, peuvent subir une perte importante à cause du comportement des membres de l’organe de direction, et que ceuxci en tirent un bénéfice.
les effets pervers que provoquerait la défaillance de l’établissement bancaire et ce hors procédure judiciaire de droit commun. Dans la majorité des systèmes sélectionnés, on exige des établissements bancaires visés quʹils soumettent un plan de redressement, mais seul l’organe de résolution des États Membres745 de l’Union
européenne a la charge de préparer le plan de résolution. Il existe une divergence dans l’esprit du traitement entre les ÉtatsUnis et l’Union Européenne. Selon la directive européenne du 15 mai 2014 et les législations nationales, le traitement administratif est mis en œuvre pour les établissements assujettis dès que les critères de déclenchement sont satisfaits ; mais aux ÉtatsUnis, le traitement administratif est jugé comme un dernier recours contre la défaillance de la société bancaire holding, et l’organe de résolution n'a pas l’obligation explicite de préparer à l’avance un plan de résolution. Dans ce sens, pour certains établissements bancaires, le régime spécial est toujours considéré comme moyen de traitement complémentaire. Mais malgré à la finalité du traitement, la relation n’est pas assez clarifiée entre le traitement mis en œuvre par l’autorité régulatrice ou l’organe de résolution (c'estàdire les mesures employées pour l’intervention précoce et la résolution) et le plan préparé par l’établissement bancaire. Le plan de redressement préparé par l’établissement bancaire n’en présente pas moins l’intérêt de fournir des informations pour la préparation du plan de résolution.
a. La soumission du plan de redressement
Union européenne En principe, selon la directive européenne du 15 mai 2014
l’établissement d’un plan de redressement est exigé pour tous les établissements bancaires, mais en proportion des conséquences de la défaillance à l’égard du marché, des autres établissements et de l’ensemble de l’économie, en fonction de la nature et de la complexité de son activité, de la structure de la participation des investisseurs, de la forme juridique, de la taille de l’établissement, du niveau de risques et de
745 La France et l’Allemagne ont déjà transposé l’exigence de la directive européenne du 15 mai 2014, et actuellement le RoyaumeUni dispose d’une exigence dite de « la préparation du plan de résolution »,
comparable à celle au niveau fédéral des ÉtatsUnis (« la soumission du plan de rétablissement ») ; le Royaume Uni est en train de transposer la directive européenne du 15 mai 2014. .
l’interdépendance à l’égard des autres établissements et du marché 746 . Un
établissement ayant un risque de niveau faible peut donc répondre à cette exigence de manière simplifiée747.
La mise en œuvre d’un plan de redressement a pour but de préparer les mesures susceptibles d’être appliquées pour répondre à la dégradation significative de l’état financier de l’établissement visé748. Ces mesures peuvent être établies en
fonction de l’état de difficulté rencontrée, de manière idiosyncratique ou systémique749. Le plan doit inclure les informations exigées dans l’annexe A de la
directive européenne du 15 mai 2014, 750 et indiquer les mesures susceptibles d’être
appliquées dès lors que les conditions d’une intervention précoce sont réunies751. Le
plan peut prévoir l’emploi de liquidités fournies par la banque centrale (v. supra.) et identifier les actifs qualifiés comme garantie, mais il ne peut pas solliciter le soutien des pouvoirs publics752. Il est nécessaire de noter que, la directive européenne du 15
mai 2014 comporte quelques indications sur les critères selon lesquels seront appliquées les mesures inscrites au plan préventif de rétablissement, ou que l’autorité régulatrice doit approuver753, mais ils ne précisent rien sur l’interrelation entre la
mise en œuvre des mesures par l’établissement visé et le déclenchement de l’intervention précoce par l’autorité régulatrice.
Le plan doit être mis à jour de manière régulière et après tout changement structurel de l’établissement visé754. Avant la soumission à l’autorité régulatrice,
l’organe de direction de l’établissement visé doit l’évaluer et l’approuver755. L’autorité
régulatrice se charge alors de l’examiner, et si elle n'est pas satisfaite du plan préparé, elle peut exiger que l’établissement le révise dans un délai fixé. Si l’établissement ne
746 V. Article 4(1), DRR. 747 Ibid. 748 V. Article 5(1), DRR. 749 V. Article 5(6), DRR. 750 V. Article 5(5), alinéa 1, DRR. 751 V. Article 5(5), alinéa 2, DRR. 752 V. Article 5(4) et (3), DRR. 753 V. Article 5(6), DRR. 754 V. Article 5(2), DRR. 755 V. Article 5(9), DRR.
peut pas satisfaire l’exigence de révision, ou si les mesures proposées par l’établissement ne peuvent pas lever les insuffisances, l’autorité régulatrice peut exiger que l’établissement mette en œuvre les mesures nécessaires, telles que la réduction des risques, y compris le risque de liquidités, la recapitalisation, le redressement de la structure et de la stratégie de gestion et de financement, etc.756 La
soumission du plan de redressement pour un groupe au niveau européen est exigé par la directive européenne du 15 mai 2014 ; inversement, au niveau national, la mise en œuvre de l’exigence est déterminée d’après l’importance de l’établissement membre du groupe757.
France Le Code monétaire et financier français prévoit la soumission dʹun
plan préventif de rétablissement par les établissements bancaires soumis à la surveillance de la BCE, et ceux qui constituent une part importante du système financier, par les établissements bancaires qui ne font pas partie d’un groupe soumis à la surveillance consolidée, par les entreprises mères dans l’Union, ainsi que par les filiales de ces dernières, ayant été désignées par l’autorité régulatrice758. La mise en
œuvre d’un plan préventif de rétablissement a pour but de préparer des mesures contre toute détérioration significative de l’état financier de l’établissement visé, afin de rétablir son bilan.759 Toutes les mesures prévues par le plan doivent assurer le
rétablissement de l’établissement visé en cas de crise, et éviter ou réduire les effets négatifs sur le système financier, surtout dans le cas où d’autres établissements seraient susceptibles de mettre en œuvre en même temps leur propre plan. Par ailleurs, toutes les mesures doivent relever du régime privé, y compris le recours aux facilités de banque centrale, c’estàdire quʹaucun soutien exceptionnel des pouvoirs publics ne peut être exigé.760
Le plan doit être mis à jour de manière régulière, en particulier après tout
756 V. Article 6 , DRR. 757 V. Article 7, DRR. 758 V. Article L 61335, I, C.M.F. 759 V. Article L61335, IV, C.M.F. 760 V. Article L61335, VI, C.M.F.
changement de structure ou d’orientation de l’activité761. L’article L61336 du code
monétaire et financier français prévoit que l’autorité régulatrice peut examiner le plan préventif et exiger sa modification dans le cas où il est insuffisant. Avant la soumission à l’autorité régulatrice, l’organe de la direction et les organes exerçant des fonctions de surveillance doivent donner leur approbation audit plan. 762 Il est
nécessaire de noter que, l’autorité régulatrice peut enjoindre à l’établissement visé qui ne satisfait pas éventuellement les exigences sur le plan préventif de rétablissements, de prendre toute mesure nécessaire, telles que la réduction de son profit de risque, la mise en œuvre de mesure en facilitant sa recapitalisation, la révision de sa stratégie et sa structure, et la modification de sa stratégie de financement ou sa structure de gouvernance. 763
Allemange – Le Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und
Finanzgruppen (SAG) exige qu’un établissement bancaire désigné par l’autorité
régulatrice comme présentant une probabilité de mettre en danger le système financier, ayant été soumis au régime de la surveillance de l’Union bancaire, ayant la valeur totale de l’actif supérieure à 30 milliaire d’euros, ou ayant un ratio de l’actif visàvis le PIB supérieur à 20%(sauf la valeur totale de l’actif est inferieur à 5 milliaire d’euros) , etc. prépare un plan préventif de rétablissement764. Ce plan doit
prévoir des mesures susceptibles d’être appliquées pour rétablir la stabilité financière de l’établissement visé au cas où son état financier se serait dégradé de manière significative, et serait susceptible de menacer sa viabilité765. Si l’établissement visé
appartient à un groupe, le plan de redressement doit être préparé par l’établissement mère ou l’établissement holding766.
Pour préparer le plan préventif de rétablissement, la nature, l’échelle, la complexité, le risque lié à l’activité, et le niveau d’interdépendance de l’établissement
761 V. Article L61335, VII, C.M.F. 762 Ibid. 763 V. Article L61336, V, C.M.F. 764 V. Section 12(1) et Section 20, SAG. 765 V. Section 12(1), SAG. 766 V. Section 12(2), SAG.
ou du groupe à l’égard des autres établissements et du système financier, etc., doivent donc être pris en compte.767 Par ailleurs, le plan doit être applicable sous
différents scénarios768. Précisément, le plan de redressement doit évaluer, en premier
lieu, la probabilité de redresser l’établissement visé, puis il doit décrire la structure, le modèle d’activité, le soutien interne et externe, désigner les activités clés et les activités ayant une importance systémique ; ensuite, il doit proposer les mesures susceptibles d’être appliquées pour rétablir l’état financier dans une crise, et le projet de mise en œuvre de ces mesures, y compris le traitement à l’égard de salariés ; il doit préciser les obstacles à la mise en œuvre des mesures et proposer des solutions, indiquer les critères susceptibles de déclencher le traitement, en situation idiosyncratique ou en période de crise, ainsi que de façon précoce ; enfin, il doit prévoir des mesures pour soutenir la mise en œuvre des mesures du traitement administratif769. Le plan peut également prévoir d'autres mesures susceptibles d’être
appliquées par l’établissement visé, afin de faciliter la mise en œuvre des mesures de traitement administratif770. Le plan est soumis à l’examen de l’autorité régulatrice et
mis à jour de manière régulière.771 Si les obstacles indiqués dans le plan sont
susceptibles d’entraver la mise en œuvre des mesures de traitement, l’autorité régulatrice peut exiger que l’établissement visé réduise son risque engagé, procède à une recapitalisation, modifie sa stratégie de financement, ou change son modèle de gestion, si l’établissement ou le groupe en question ne remédie pas des insuffisances euxmêmes772.
Royaume-Uni – Le Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA 2000)773
autorise l’autorité régulatrice à exercer son pouvoir réglementaire en exigeant la préparation du plan préventif de rétablissement. Le Bank Recovery and resolution (No.
767 V. Section 13(1), SAG.
768 V. Section 13(2)3, SAG : Les mesures inscrites au plan doivent restaurer la viabilité et l’état financier de l’établissement visé, et lesdites mesures doivent être applicables en période de crise.
769 V. Section 13(2), SAG. 770 V. Section 12 (2)10, SAG. 771 V. Section 12(4), SAG. 772 V. Section 16, SAG.
2) order 2014 et la PRA Rulebook :CRR Firms and Nonautorised Persons : Recovery Plan Instrument 2015 prévoient la préparation du plan préventif de rétablissement par
l’établissement bancaire. A l’inverse d’autres législations, lesdits règlements anglais n’établissent pas de distinction en vertu de la taille de l’établissement visé, c’estàdire que tous les établissements visés 774 doivent préparer un plan préventif de
rétablissement775. En transposant la directive européenne du 15 mai 2014, le plan doit
prévoir le redressement face à des difficultés idiosyncratiques et systémiques776, et
être mis à jour de manière régulière et après tout changement structurel de l’établissement777.
Au sein du plan préventif de rétablissement, l’établissement visé doit préparer des mesures à rétablir son état financier après une détérioration significative de ce dernier778. Toutes les mesures susceptibles d’être appliquées lors que les critères de
l’intervention précoce sont satisfaits779, telles que la cession des activités, la cession de
l’entreprise, la recapitalisation, la restriction de distribution des dividendes et des rémunérations variables, ou le renflouement interne, etc., doivent être intégrées au plan. Ledit règlement permet à intégrer au plan sous conditions l’accès aux liquidités fournies par la banque centrale, mais il refuse d’autoriser l’accès au soutien public extraordinaire780. En outre l’établissement visé doit prévoir les conditions et les
procédures sur la mise en œuvre de chaque mesure, afin d’assurer un rétablissement efficace781. Par ailleurs, l’établissement visé doit établir un mécanisme interne afin
d’assurer le déroulement de la préparation et de l’évaluation régulière dudit plan782.
774 V. Section 1.1, Recovery plans, PRA Rulebook. Il contient les établissements soumis au règlement européen du 26 juin 2013(notamment les banques agréées sous Part 4A de FSMA 2000 et au sens de l’article 4(1), point 1 du règlement européen du 26 juin 2013, les building societies, et les entreprises d’investissements désignées par l’article 3 de Financial Services and Markets Act 2000( PRAregulated Activities) Order (S.I.2013/556) soumis à la supervision de la PRA) et leur établissement mère qualifié par la section 192B de FSMA 2000. 775 V. Section 1.1, Section 2.1 et Section 3.1, Recovery Plans, PRA Rulebook. 776 V. Section 2.10, Ibid. 777 V. Section 4.2, Ibid. 778 V. Section 2.2, Ibid. 779 V. Section 2.8, Ibid. 780 V. Section 2.6 et 2.5, Ibid. 781 V. Section 2.9, Ibid. 782 V. Chapitre 5, Ibid.
Il est notable que, si l’établissement visé n’est que dans un état justifiant une intervention précoce, les mesures employées par l’autorité régulatrice peuvent être différentes de celles proposées par l’établissement visé dans son plan préventif de rétablissement. Dans le document de consultation (CP11/16 Recovery and Resolution
Plans783) publié par la FSA (l’ancien régulateur financier du RoyaumeUni), l’autorité
régulatrice a encouragé les établissements visés à préciser les critères pris en compte pour mettre en œuvre le plan préventif de rétablissement. Il est nécessaire que ce soient des critères différents de ceux appliqués par l’autorité régulatrice pour mettre en œuvre des mesures en intervention précoce, lorsque l’établissement visé est susceptible de se redresser selon son propre plan avant l’intervention de l’autorité régulatrice784.
États-Unis – La section 165(d) du DoddFrank Wall Street Reform and Cosumer
Protection Act ( 12 U.S.C. § 5365(d)), caractérise, selon la taille785, les établissements
(les sociétés bancaires holding et les établissements financiers non bancaire désignés par le Conseil de surveillance de la stabilité financière (FSOC), y compris les établissements ayant leur siège social dans un pays tiers) qui sont soumis à l’obligation éventuelle de suivre un plan de résolution786. Il est significatif que, pour
un établissement ayant son siège social dans un pays tiers, seules ses activités localisées aux ÉtatsUnis sont soumises à cette exigence, mais la stratégie de rétablissement au niveau du groupe doit être communiquée à l’autorité régulatrice des ÉtatsUnis787.
Pour préparer son plan de résolution, l’établissement visé doit prendre en compte plusieurs scénarios788, mais il ne peut pas prendre en compte le soutien des
783 V.FSA, CP11/16 Recovery and Resolution Plan, [en ligne], août 2011, [ref.du1 février 2015], disponible sur : http://www.fsa.gov.uk/pubs/cp/cp11_16.pdf
784V. Ibid. paragraphe 3.26 et suivant, p. 2. 785 V. 12 C.F.R. §381.4(a)(3).
786 Le plan de résolution exigé par la législation fédérale des EtatsUnis est comparable au plan préventif de rétablissement en Europe.
787 V. 12 C.F.R. §381.2(f) et §381.4(a)(2). 788 V. 12 C.F.R. §381.4(a)(4).
pouvoirs publics789. L’établissement visé doit définir sa stratégie de résolution : celle
ci doit comporter les critères de déclenchement de la résolution, les mesures susceptibles d’être appliquées pour faciliter le traitement de l’établissement ou de ses activités clés, la stratégie de financement et le besoin de fonds propres et de liquidités en situation ordinaire et en situation de difficulté, la stratégie susceptible d’être appliquée au cas de défaillance des activités clés, la stratégie de protection des établissements de dépôts assurés soumis au contrôle de l’établissement visé, etc.790 Le
plan doit indiquer en outre le délai durant lequel les mesures de rétablissement sont susceptibles d’être appliquées, identifier les obstacles éventuels à leur exécution, ainsi que les mesures susceptibles d’être appliquées pour lever ces obstacles791. La 12 C.F.R.
§381.4(c)(5) prévoit la mise en œuvre d’une évaluation de la valeur et de la probabilité de la cession des activités clés de l’établissement visé, la mise en œuvre d’une évaluation de l’applicabilité dudit plan, ainsi que des effets éventuels de ce plan sur le marché. C’est une évaluation émise dans l’hypothèse où l’établissement visé est en difficulté, mais l’applicabilité du plan de rétablissement dépend évidemment de l’état du marché et de l’état financier des autres établissements du marché, elle ne peut pas être évaluée en ne prenant en compte que lʹétablissement visé. Le plan doit identifier les personnels qui se chargeront de la préparation et de la mise à jour du plan de résolution, ainsi que le mécanisme selon lequel les membres de l’organe de direction exerceront leur contrôle792. Enfin, les membres de la direction
de l’établissement visé doivent approuver le plan de redressement avant sa soumission793. Outre le plan de résolution susceptible d’être appliqué, l’établissement
visé doit soumettre des informations supplémentaires à l’autorité régulatrice, concernant par exemple l’organisation structurelle de l’établissement794, sa gestion
789 Ibid. 790 V. 12 C.F.R. §381.4(c). 791 Ibid. 792 V. 12 C.F.R. §381.4(i). 793 V. 12 C.F.R. §381.3(e).
794 Les informations sur les activités clés, sur la participation à l’investissement, sur le bilan sur une base autonome et consolidée, sur le niveau et la structure des passifs, sur la garantie et la couverture, sur le niveau d’exposition en dehors du bilan, sur la stratégie d'enregistrement des activités, etc.
des informations, et son niveau d’interdépendance avec d'autres établissements, etc.
795 Le plan de résolution doit être mis à jour de manière régulière, et après tout
changement significatif de l’établissement visé.796
Les autorités régulatrices (la Fed et la FDIC) sont chargées d’examiner le plan de résolution, et sʹil y a insuffisance dʹinformations, elles peuvent exiger une révision du plan797. Si le plan révisé est considéré conjointement par lesdites autorités
régulatrices comme insuffisant pour traiter la défaillance sous le régime commun de l’insolvabilité, cellesci peuvent imposer des exigences réglementaires supplémentaires sur le niveau de fonds propres et de liquidités, établir une restriction de l’expansion des activités, et même exiger la cession des activités ou des actifs de l’établissement, afin de faciliter son rétablissement et de lutter contre sa défaillance.798 Il est nécessaire de noter que la soumission dʹun plan de résolution ne
modifie pas le fondement juridique de l’établissement visé. 799Par ailleurs, ce plan ne
fait pas obstacle au traitement initié sous le régime commun de l’insolvabilité (v. infra), ni au traitement initié par l’autorité régulatrice.800
b. La préparation du plan préventif de résolution
Parmi les systèmes sélectionnés, les organes de résolution aux États Membres de l’Union sont tenus de mettre en place un plan préventif de résolution801. Avant la