Section II : Les mesures administratives dérogatoires
A. La diversité des mesures applicables
D’emblée, le problème des liquidités d’un établissement bancaire est susceptible d’être révélé avant tous les autres problèmes. Le soutien intragroupe peut alors être appliqué. Si le régime privé de financement ne peut pas résoudre la difficulté, la banque centrale est alors susceptible d’offrir une assistance sous forme de liquidités d’urgence (Emergency Liquidity Assistance – ELA) comme dernier recours,
mais le régime d’assistance sous forme de liquidités d’urgence manquant de transparence, la banque centrale doit sʹassurer que toutes les conditions positives de l’octroi de cette assistance sont satisfaites et veiller à ce que cet octroi d’assistance ne donne lieu à aucun abus. En dehors de lʹapport de liquidités, un renforcement volontaire de fonds propres doit être effectué(a) ; de même, des mesures correctives sont susceptibles d’être mises en œuvre comme moyens complémentaires pour rétablir le niveau prudentiel de l’établissement bancaire(b).
a. La spécificité du financement
L’établissement bancaire en manque de liquidités ou réputé avoir une difficulté de liquidités doit se trouver dans un état susceptible de déclencher une intervention précoce. Toutefois, dès lors qu’il ne s’agirait pas de mesures imposées, l’appréciation de cette situation peut être souple. Outre les mesures communes en
droit commercial, des mesures spéciales telles que le soutien intragroupe, le soutien de liquidités d’urgence de la banque centrale et le renflouement interne volontaire, peuvent être employées.
(a) Le soutien en liquidités
(i) Le financement intragroupe
En cas de difficulté financière, l’établissement bancaire est susceptible de solliciter, en premier lieu, un financement privé. Théoriquement, si l’établissement bancaire a un bilan solide, il peut intervenir sur le marché ; mais dans la pratique, il sera souvent réputé insolvable par « l’opinion de place », surtout dans une situation où la confiance même du marché financier est menacée par un risque de défaillance bancaire. A cause de l’asymétrie d’information, l’établissement bancaire ayant un problème de liquidités risque d’échouer sur le marché interbancaire. Certains auteurs561 sont favorables à l’emprunt, sous la direction de la banque centrale, par
appel au secteur privé, mais cet emprunt peut contrarier l’intérêt du préteur dans le domaine de la concurrence562. D’ailleurs, en période de crise, l’organisation d’un
emprunt coordonné devient plus difficile : d’une part, le problème de l’asymétrie d’information existe toujours, les grands établissements bancaires du marché nʹayant pas une confiance aveugle entre eux, et d’autre part, l’état de leur bilan ne leur permet pas de s’engager sur des risques importants563. C’est la raison pour laquelle
l’établissement bancaire connaissant un problème de liquidités a peu de chances d’assurer son financement sur le marché.
Le financement intragroupe peut alors pallier ce manque. Bien que, sous lʹangle juridique, les membres du groupe nʹaient pas lʹobligation de soutenir les
561 V. L’idée de Giannini (1999), Goodfriend et Lacker (1999), et Fischer (1999): FREIXAS X., GIANNINI C., HOGGARTH G., SOUSSA F. ‘Lender of Last Resort: What Have We Learned Since Bagehot?’. Jounal of Financial
Services Research. [en ligne], octobre 2000, vol. 18, no 1, [réf. Du 1er février 2015], p. 6384. Disponible sur : http://link.springer.com/article/10.1023/A%3A1026527607455
562V. Ibid., l’idée de Kindleberger (1989).
563 Au cours de la crise des subprimes, les grands établissements bancaires ou financiers n’ont pas pu de se mettre d’accord pour le refinancement entre eux. V. Sorkin A. R. Too Big to Fail: The Inside Story of How Wall Street and
autres membres, sous l’angle économique, le soutien intragroupe est incontournable564.
Par exemple, la directive européenne du 15 mai 2014 (DRR) propose de conclure une convention de soutien financier intragroupe entre l’établissement mère établi au niveau national ou au niveau de l’Union, et ses filiales établies dans les États Membres ou dans les pays d’accueil qui sont soumis à la supervision consolidée565.
Selon la convention conclue, si les conditions de l’intervention précoce et du soutien financier intragroupe sont satisfaites, le soutien financier est fourni sans exigence supplémentaire. C’estàdire que la partie ayant l’obligation de fournir le soutien financier ne peut pas refuser ce soutien, dès lors que la solvabilité de l’ensemble du groupe n’est pas compromise, et qu'elle ne peut pas refuser un soutien transfrontalier566. Le soutien financier est susceptible d’être fourni à condition que
l’établissement bancaire qui le reçoit puisse remédier largement aux difficultés financières, de plus, il puisse payer la contrepartie exigée. En même temps, l’établissement bancaire qui le fournit doit être en mesure de maintenir sa stabilité et satisfaire à toutes les normes prudentielles, telles que le niveau de fonds propres, de liquidités, de grande exposition, etc., au moment de la fourniture du soutien567. Enfin,
la stabilité financière de l’État Membre où l’établissement a son siège ne doit pas pouvoir être menacée568.
Le soutien financier peut être réalisé entre l’établissement mère et ses filiales, et entre les filiales qui font partie de la convention569. Ce soutien financier peut être
réalisé de manière réciproque, c’estàdire que, dans cette convention, la partie s’engageant à fournir un soutien peut inclure un accord aux termes duquel la partie
564 Le fonctionnement des établissements bancaires dépend de la confiance, si un des membres du groupe fait face au problème de liquidités, le marche est susceptible de présumer la dégradation de l’état de financement de l’ensemble du groupe. 565 Article 19(1), DRR. 566 Article 19 (3), DRR. 567 Article 23, DRR. 568 Article 23(f), DRR. 569 Article 19(5)(b), DRR.
bénéficiaire du soutien s’engage à lui fournir un soutien analogue570. Dans ce sens, le
soutien financier intragroupe n’est pas unidirectionnel. En ce qui concerne la forme du soutien, le prêt, l’octroi de garanties, la fourniture d’actifs pouvant servir de garantie, ou des formes combinées sont prévues571. S’agissant du paiement de la
contrepartie, les cocontractants doivent sʹassurer que la contrepartie est déterminée au moment de la fourniture du soutien572. Pour le calcul du montant de la
contrepartie, les intéressés à ce soutien doivent agir dans leur propre intérêt et prendre en compte toutes les informations fournies par leur cocontractant et toutes les informations disponibles au sein du groupe. Cependant, il n’est pas absolument nécessaire de considérer l’effet à l’égard du prix de marché découlant d’un événement en dehors du groupe573.
Les autorités régulatrices au niveau national et au niveau de la supervision consolidée ont compétence pour contrôler les conditions de conclusion de la convention de soutien financier intragroupe574. Si un établissement fournit un tel
soutien, l’autorité régulatrice dont il relève doit en être préalablement informée, et doit l’approuver, l’interdire ou le restreindre575. Si l’autorité régulatrice refuse
d'approuver le soutien ou émet un avis restrictif, l’autorité régulatrice au niveau de la supervision consolidée et l’autorité régulatrice de l’établissement ayant reçu le soutien peuvent s'opposer à la décision de l’autorité régulatrice de l’établissement ayant fourni le soutien, et exiger l’intervention de l’Autorité Bancaire Européenne (ABE)576.
Toutefois, si le soutien financier intragroupe fait partie d’un plan de redressement, en cas de refus ou d’une restriction apportée au soutien par l’autorité régulatrice de l’établissement l'ayant fourni, l’autorité régulatrice de l’établissement
570 Article 19(6), DRR. 571 Article 19 (5) (b), DRR. 572 Article 19 (7), DRR. 573 Ibid. 574 Article 20, DRR. 575 Article 25(1) et (2), DRR. 576 Article 25(4), DRR.
l'ayant reçu peut demander à l’autorité régulatrice au niveau de la supervision consolidée de réévaluer ou de réélaborer le plan de redressement577.
Après avoir obtenu l’approbation de l’autorité régulatrice au niveau national et au niveau de la supervision consolidée, la convention de soutien financier intragroupe doit encore donner lieu à une délibération des actionnaires de chaque établissement, partie audit accord578. Cet accord ne peut être validé que si les
actionnaires l’approuvent et autorisent l’organe de direction de leur établissement à prendre la décision proposée. L’approbation est plus facile à obtenir au niveau des filiales, puisque l’actionnaire principal en est la société mère, mais plus difficile à obtenir au niveau de la mère, puisquʹelle est votée par ses propres actionnaires. En outre, ladite décision doit être prise selon les conditions préétablies dans l’accord, et en respectant les exigences de la directive européenne du 15 mai 2015579. Après
l’approbation, l’organe de direction de l’établissementpartie a compétence pour décider de la fourniture ou du bénéfice d’un soutien financier sans revenir chaque fois devant le collège des actionnaires du moins, si l’approbation n’est pas révoquée.
La directive européenne du 15 mai 2014 ne prévoit pas que lʹautorisation se fasse en vertu dʹun seuil, tant pour le niveau auquel le soutien sera fourni que pour celui auquel on en bénéficiera, seules les conditions précédemment évoquées. Mais il est notable que l’organe de direction et les actionnaires de l’établissementpartie nʹont pas toujours le même avis à ce sujet, or, par rapport à l’organe de direction, ce sont les actionnaires qui s’engagent in fine, financièrement. Ils peuvent donc être tentés d’agir de manière plus prudentielle. Il existe donc des conditions pour la fourniture du soutien financier, que l’organe de direction doit respecter, sauf à commettre des fautes de gestion. Aussi, l’autorité régulatrice va considérer le respect d’un équilibre, au sens commercial, entre la protection de l’intérêt des actionnaires et la nécessité de fournir un soutien financier à leur société.
577 Article 25(7), DRR. 578 Article 21(1),DRR. 579 Article 21(2), DRR.
Outre le soutien financier intragroupe, le soutien financier peut être fourni de manière unidirectionnelle, de la part de l’établissement mère à ses filiales en tant qu’établissements de dépôts assurés : c’est une exigence prévue par la législation fédérale des ÉtatsUnis 580(V. infra, sur la deuxième partie). A l’inverse de ce qui se
passe pour le soutien financier intragroupe, l’établissement mère a uniquement dans ce cas la responsabilité de soutenir financièrement l’établissement de dépôts assurés dans son groupe, mais les autres types dʹétablissements, comme les filiales, ne sont pas forcément soutenus par l’établissement mère581.
(ii) Les liquidités fournies par la banque centrale
La banque centrale est un espoir en dernier recours pour obtenir, « de manière discrétionnaire, des liquidités pour des établissements financiers (ou l’ensemble du marché financier), pour réagir au choc négatif causé par une augmentation anormale de la demande de liquidités ne pouvant être satisfaite par des ressources alternatives »582. C’est une idée issue de la pensée classique de Thornton et de Bagehot 583sur le fonctionnement du système monétaire, et le rôle de la banque centrale dans
un système monétaire réglementé. Selon la synthèse de Humphrey sur la pensée classique, le préteur en dernier ressort doit agir « 1) pour protéger des chocs monétaires, 2) pour soutenir l’ensemble du système financier en plus de l’établissement financier particulier, 3) de manière compatible avec l’objectif d'un développement stable des monnaies à long terme, 4) pour clarifier la politique avant la crise afin de lever l’incertitude »584. En poursuivant l’idée classique, la fourniture
d’un soutien en liquidités en situation d’urgence est exigée 1) avec un haut niveau de
580 V. 12 U.S.C. §1831o1. 581 Ibid.
582 V. FREIXAS X., GIANNINI C., HOGGARTH G., SOUSSA F. ‘Lender of Last Resort: What Have We Learned Since Bagehot?’. Jounal of Financial Services Research. [en ligne], octobre 2000, vol. 18, no 1, [réf. du 1er février 2015], p. 6384. Disponible sur : http://link.springer.com/article/10.1023/A%3A1026527607455
583 V. Laidler D., Two views of the lender of last resort: Thornton and Bagehot, Cahiers dʹéconomie Politique / Papers in Political Economy [texte imprimé], n. 45, 2003/2, France: l’Harmattan, p. 6178.
584 V. HUMPHREY T., Lender of last resort: the concept in history, Economic review. [en ligne], mars/avril 1989, [réf. du 1er février 2015], p. 19. Disponible
taux d’intérêt, ainsi que des conditions pénibles comme prix implicite585, 2) avec des
actifs qualifiés comme garanties afin d’éviter des pertes éventuelles pour la banque centrale, ainsi que pour l’établissement qui sollicite le soutien en liquidités si celuici a une importance à l’égard du système financier586.
Dans la pratique, un établissement bancaire connaissant un problème de liquidités est susceptible de solliciter un soutien de liquidités d’urgence de la part de la banque centrale. C’est une pratique qui ne relève pas de l’activité ordinaire de la banque centrale, il existe donc peu de références statutaires au régime de la réglementation bancaire. Afin de bénéficier de l’assistance sous forme de liquidités d’urgence (ELA), l’établissement bancaire visé doit disposer théoriquement d’un bilan solvable, et en même temps, posséder des actifs qualifiés comme garantie587. En
pratique, la banque centrale a la faculté de qualifier les actifs susceptibles d’être employés comme garantie. L’octroi de l’assistance sous forme de liquidités d’urgence présente donc une certaine flexibilité588.
Lors de la crise des subprimes, l’assistance sous forme de liquidités d’urgence a été largement employée par les banques centrales, telles que la Réserve fédérale des ÉtatsUnis589, les banques centrales de l’Union européenne (par exemple la Banque
d’Angleterre590, la Banque de France591, et la Bundesbank592, etc.). Puisque cette
assistance est une activité à caractère exceptionnel, les législations relatives à une banque centrale ne donnent expressément aucune précision. Le Code monétaire et
585 V. He D., Emergency liquidity support facilities, IMF working paper [ en ligne] wp/00/79, 2000, [réf. du 1er février 2015], p. 137. Disponible sur: http://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2000/wp0079.pdf
586 Ibid..
587 V. supra. note 556 .
588 La banque centrale peut décider avec le pouvoir discrétionnaire les types d’actifs en qualité de garantie, et les évaluer. 589 V. Domanski D., Moessner R. et Nelson W., Central banks as lenders of last resort: experiences during the 2007–10 crisis and lessons for the future[en ligne],mai 2014, [réf. du 1 février 2015], disponible sur : http://www.federalreserve.gov/econresdata/feds/2014/files/2014110pap.pdf 590 Ibid. 591 V. IMF, France : Financial Sector Assessment Program—Technical Note on Crisis Management and Bank Resolution Framework, [en ligne] juillet 2013, [réf. du 1er février 2015], p. 129. Disponible sur :https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2013/cr13186.pdf 592 V. IMF, Germany: Technical Note on Crisis Management Arrangements, [en ligne] décembre 2011, [réf. du 1er février 2015], p. 125. Disponible sur : https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2011/cr11368.pdf
financier français prévoient que « la banque de France veille… à la stabilité du système financier »593, cela signifie, de manière implicite, que la banque de France est
susceptible de fournir une assistance sous forme de liquidités d’urgence si la stabilité du système financier en France est menacée. La Gesetz über die Deutsche Bundesbank (la loi de la banque centrale allemande) ne prévoit aucune disposition à l’égard de la fourniture de l’assistance en liquidités d’urgence, mais une série d’emprunts normaux avec garantie594. Le statut de la Banque Centrale Européenne (BCE)595 ne
prévoit pas directement la substance de l’assistance en liquidités d’urgence, mais publie un document596 sur le contrôle procédural de cet octroi. Selon ledit document,
l’ELA est de nature différente de l’activité ordinaire de la BCE, puisque les banques centrales nationales sont responsables de l’octroyer à travers la fourniture « de monnaie de banque centrale et/ou de toute autre assistance pouvant entraîner une augmentation de la monnaie de la banque centrale »597. Le coût et le risque associés à
l’activité de l’assistance sous forme de liquidités d’urgence sont donc à la charge des banques centrales nationales. Cependant, l’activité nationale présentant quand même des risques à l’égard de l’union monétaire, et selon le statut de la BCE, le Conseil des gouverneurs de la BCE ayant le pouvoir de contrôler les activités des banques centrales nationales pouvant entraver les objectifs et les missions des banques centrales du système de l’euro. La BCE a donc naturellement introduit cette procédure de contrôle, selon laquelle, toutes les opérations d’assistance en liquidités d’urgence au niveau national doivent être signalées à la BCE deux jours au plus tard après leur exécution598. Si le montant total des opérations dépasse 500 millions
d’euros pour un établissement bancaire ou un groupe d’établissements bancaires, la
593 V. Article L. 14151, C.M.F. 594 V. Section 19 (1), Gesetz über die Deutsche Bundesbank. 595 V. PROTOCOL ON THE STATUTE OF THE EUROPEAN SYSTEM OF CENTRAL BANKS AND OF THE EUROPEAN CENTRAL BANK, [en ligne] [réf. du 1 février 2015], disponible sur : https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/en_statute_2.pdf
596 V.BCE, Procédures relatives à la fourniture de liquidités d’urgence, [en ligne] février 2014, [réf. du 1er février 2015], p. 12. Disponible sur : https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/201402_elaprocedures.fr.pdf
597 Ibid. 598 Ibid.
notification doit être délivrée ex ante599. Si le montant total dépasse 2 milliards d’euros,
le Conseil des gouverneurs doit procéder à un contrôle et à un vote600. En jugeant la
demande de la banque centrale nationale, le Conseil peut fixer un seuil et un délai durant lequel elle ne s’oppose pas aux opérations601.
La loi sur la banque populaire de Chine (PBoC) prévoit que cette Banque a la mission de maintenir la stabilité financière602, mais sʹexprime de manière ambiguë au
sujet de l’assistance en liquidités d’urgence. En effet, la PBoC peut, le cas échéant, employer dʹautres instruments de politique monétaire. Actuellement, la PBoC a le pouvoir de fournir des liquidités avec garanties (Standing Lending Facility, SLF), mais comme dans la loi de la banque centrale allemande, aucune précision n’est donnée sur l’octroi en situation d’urgence603.
La Bank of England Act 1998 604 organise la mission de la Banque d’Angleterre (BoE) en termes de maintien de la stabilité du système financier, sans que les instruments ordinaires de politique monétaire ne comportent une assistance en liquidités d’urgence. Toutefois, dans le protocole d’accord relatif au traitement de la crise financière605, la Banque d’Angleterre, après l’approbation du HM Treasury
(Ministère des finances), est susceptible d’octroyer des liquidités d’urgence, en dehors de ses opérations ordinaires, aux établissements solvables ayant des problèmes de liquidités. Il est notable que le contenu du protocole ne limite pas l’emploi de l’assistance en liquidités d’urgence aux établissements bancaires606 : il
prévoit, de manière implicite, l’extension du périmètre de l’assistance en liquidités
599 Ibid. La notification doit être délivrée trois jours avant la délibération. 600 Ibid. Le Conseil prend la décision à la majorité des deux tiers des suffrages exprimés. 601 Ibid. 602 V. Article 2, la Loi sur la banque populaire de Chine. 603 V. Article 23 (6), la Loi sur la banque populaire de Chine : l’introduction de SLF.http://www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/4155/2013/20131106092748233867920/201311060927482338679 20_.html , selon le type d’introduction, l’emploi d'une SLF est réalisé entre la banque centrale et la banque commerciale ou banque à but public de manière individuelle ; en pratique, la banque centrale est susceptible d’assister l’établissement bancaire qui demande des liquidités d’urgence.
604 V. Bank of England Act 1998, [en ligne] 23 avril 1998, [réf. du 1 février 2015], disponible sur : http://www.bankofengland.co.uk/about/Documents/legislation/1998act.pdf#page=141
605 V. Bank of England, Memorandum of understanding on financial crisis management, [en ligne], [réf. du 1er février 2015], p.17. Disponible sur: http://www.bankofengland.co.uk/about/Documents/mous/moufincrisis.pdf 606 Ibid.
d’urgence. Par ailleurs, à l’inverse de la pratique en zone euro, la fourniture de liquidités d’urgence est contrôlée par HM Treasury (le Ministère des finances)607, car il
est susceptible d’être qualifié de financement public. Dans ce cas, le régime des aides d’État au niveau de l’Union est susceptible d’être appliqué 608(v. infra, sur la
deuxième partie). En outre, ledit protocole prévoit aussi l’octroi de financements par
HM Treasury (le Ministère des finances) à travers la Banque d’Angleterre, la nature
des fonds étant déterminée selon les modalités de l’opération609.
La législation fédérale des ÉtatsUnis est le seul exemple d’encadrement de l’assistance en liquidités d’urgence. C’est même une activité ouverte aux particuliers, aux partenariats, ainsi qu’aux sociétés. Selon la section 13 (3) du Federal Reserve Act610,
le conseil des gouverneurs du système de la réserve fédérale, peut autoriser ses banques réserves à participer au programme en octroyant des liquidités ou facilités dans des circonstances exceptionnelles. En cas d'octroi de liquidités d’urgence, il est nécessaire de s’assurer que l’opération est ouverte au système financier, susceptible d’être achevée sans dommages, et que les garanties sont suffisantes611. Le conseil peut
en fixer la durée, le taux d’escompte, et les types d’actifs qualifiés de garantie pour lʹopération612. Avant d’octroyer les liquidités, les banques réserves doivent s'assurer