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Bien  que  ces  dispositions  ne  soient  pas  spécifiques,  elles  sont  à  signaler,  en  contemplation des mesures que nous avons précédemment observées avec les règles  administratives. C’est qu’au cours du déroulement des activités, la détection et la sanction  des  irrégularités  à  un  stade  précoce  sont  les  objectifs  prioritaires  de  la  prévention de la défaillance. L’organe de direction, en général, a statutairement ou légalement, cette mission, mais dans certaines législations, des organes autres que la  direction sont institués par les textes pour s’engager dans cette mission. En outre, la perspective que soit mise en œuvre une responsabilité pour manquement à de telles missions, peut donc influer psychologiquement sur l’efficacité de la prévention. Certes, la mission de ces organes est plus large, mais le risque existentiel est celui de  l’insolvabilité. Dans les législations sélectionnées, l’objectif est commun même s’il existe diverses approches dont celle de déterminer qui est susceptible d’agir en responsabilité.  

Dans l’organigramme type de la gouvernance de la société, un regard critique doit  être  porté  par  des  organes  de  surveillance  (Section  I)  sur  la  gestion  de  la  direction (Section II).  

 

Section I : La mission d’alerte d’organes de surveillance 

Il suffit de rappeler qu’en droit commun de sociétés, la direction non exécutive peut être assurée par des comités obligatoires ou facultatifs selon les institutions. On  rappellera  que  les  sociétés  qui  exploitent  des  établissements  bancaires  sont,  rationnellement,  soumises  aux  normes  de  gouvernance  applicable  à  toutes  les  sociétés et notamment aux codes de bonne conduite.  

Ainsi peut­on prévoir qu’en cas de sinistre ­ liquidation judiciaire de la société  – s’il apparaitrait, par exemple, que le conseil ne comportait aucun comité, qu’il ne se réunissait qu’épisodiquement « autour d’un verre », la responsabilité des dirigeants 

et des administrateurs pourrait être recherchée838.   

Mais dans ce domaine encore des exigences encore plus  contraignants, nous  l’avons vu, pèsent sur les dirigeants des établissements bancaires.  

Le droit commun des sociétés peut, nous allons le voir, être complété par des  dispositions propres aux établissements bancaires. Il s’agit soit d’auditeurs extérieurs dont la responsabilité est envisageable, soit de salariés.  

L’auditeur extérieur  ­  De manière générale, l’auditeur extérieur n'a pas

nécessairement le devoir de révéler les irrégularités tout au long du déroulement des  activités de la société. Sous le régime commun, l’auditeur extérieur doit signaler les irrégularités lors de l’audit régulier (annuel ou semestriel) des comptes. Mais parmi les  systèmes  sélectionnés,  la  nomination  dʹun  commissaire  aux  comptes,  avec  une  obligation de révélation des faits délictueux au ministère public, pour le contrôle du  fonctionnement  quotidien  des  sociétés  qualifiées839 est  une  spécificité  du  droit 

français, qui plus est, en tant qu’auditeur statutaire, ce commissaire a une mission de 

contrôle  au  sein  de  la  société.840 En  outre,  il  est  tenu  de  déclencher  une  alerte  sʹil 

constate  « des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation »841 au 

cours de sa mission. Cette appréciation est formée d'après l’ensemble des éléments qui sont susceptibles d’influencer la viabilité de l’entreprise, et l’état du bilan n’est donc  pas  le  seul  élément.842 La  situation  financière  (niveau  de  fonds  propres, 

dégradation de l’état financier, caractère irrégulier du financement) et l’état de l’exploitation (perte de marché ou de clientèle,  non­respect  des  réglementations 

       

838 V. Cozcain M., Viandier A., Deboissy F., Droit des sociétés, [texte imprimé], 28e éd. Paris : Lexis Nexis , 2015, n. 

521.  

839 La  nomination  du  commissaire  aux  comptes  est  obligatoire  pour  les  sociétés  anonymes  et  les  sociétés  en  commandite par actions, pour les SARLs ou les SASs, les conditions de seuil sont exigées. V. L 225­218, L226­1, L  223­35 et L227­9­1 du Code de commerce.   840 V. Article L823­9 et suivant du Code de commerce.   841 V. Article L234­1, I du Code de commerce.   842 V. MONSÈRIÉ­BON M.­H., Entreprises en difficulté (Détection des difficultés), Répertoire du droit commercial  [en ligne], éd. Par VOGEL L. Et DELPECH X., France : Dalloz, mars 2012, [réf. du 1er février2015], Disponible sur :  http://www.dalloz.fr.bcujas­ezp.univ­ paris1.fr/documentation/Document?id=ENCY%2fCOMR%2fRUB000086&FromId=ENCYCLOPEDIES_COMR#Tar getSgmlIdENCY/COMR/RUB000086, paragraphe 92.  

importantes, etc.) doivent être signalés par le commissaire aux comptes à l’organe de direction.843  

Au début, la procédure d’alerte revêt un haut niveau de confidentialité, puisque c’est une initiative de prévention interne de l’entreprise, mais après avoir parallèlement transmis l’information d’une alerte au président du tribunal de commerce. Le président de son côté, une faculté autonome d’alerte.844 S’agissant du

déroulement  de  la  procédure,  le  commissaire  aux  comptes  doit  alerter  si  les  conditions sont réunies, en premier lieu, le président de l’organe de direction sur les faits 845; si ce dernier ne répond pas ou si l’état de non­réponse  ne  permet  pas 

d’assurer la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes demandera au  président de provoquer une délibération au sein de l’organe de direction ou de l’organe de surveillance, et en même temps, d'informer le président du tribunal de commerce,  ce  qui  permet  à  ce  dernier  de  convoquer  devant  lui  les  membres  de  l’organe de direction.846 Après la réunion de l’organe de direction ou de surveillance,

le résultat de la délibération doit être communiqué au comité d’entreprise (v. infra), au  commissaire  aux  comptes,  et  au  président  du  tribunal  de  commerce.847 Si  la 

réunion n’a pas eu lieu ou n’a pas été convoquée, ou si la viabilité de l’entreprise est toujours menacée, le commissaire aux comptes peut inviter les membres de l’organe de direction à convoquer l’assemblée générale des actionnaires. Le rapport préparé par  le  commissaire aux comptes est alors diffusé à l’assemblée et explique les faits révélés et les raisons qui font que la continuité de l’exploitation est susceptible d’être

compromise. 848  De  même,  ledit  rapport  doit  être  communiqué  au  comité 

d’entreprise.849 Si  les  membres de l’organe de direction ne procèdent pas à la

convocation dans le délai exigé par l’article R234­3,  alinéa  2  et  3  du  Code  de 

        843 V. Ibid.   844 V. Ibid. paragraphe 97.   845 V. Article L234­1, alinéa 1, Code de commerce.  846 V. Article L234­1, alinéa 2, Code de commerce.   847 Ibid.   848 V. Article L234­1, alinéa 3, Code de commerce.   849 Ibid.  

commerce, le commissaire aux comptes doit convoquer lui­même l’assemblée. Et si, selon l’avis du commissaire aux comptes, les décisions prises par l’assemblée ne sont pas suffisantes pour assurer la continuité de l’exploitation, le commissaire aux comptes doit communiquer toutes les informations sur les décisions et son avis sur  leur  insuffisance  au  président  du  tribunal  de  commerce,  ce  dernier  pouvant  intervenir de sa part.850 En droit commun, le commissaire aux comptes engagerait sa 

responsabilité à défaut de déclenchement d’une alerte et sauf faute lourde, il bénéfice d’une immunité en cas de déclenchement erroné (v. infra).   

En dehors de ce régime commun, selon l’article L612­44, II du Code monétaire  et financier, le commissaire aux comptes est tenu de signaler à l’autorité régulatrice(l’ACPR), dans les meilleurs délais, tout fait ou toute décision concernant l’établissement  bancaire  soumis  au  contrôle  et  dont  il  a  eu  connaissance  dans  l’exercice de sa mission :  toute  violation  des  dispositions  législatives  ou  réglementaires  qui  lui  sont  applicables  et  tout  risque  dʹeffets  significatifs  sur  sa  situation  financière,  sa  solvabilité,  son  résultat  ou  son  patrimoine,  tout  fait  portant  atteinte à la continuité d’exploitation, etc. En dehors de la révélation volontaire des informations, l’autorité régulatrice peut demander au commissaire aux comptes tout renseignement sur l’activité et sur la situation financière de l’établissement visé, ainsi que sur ses diligences dans l’exercice de sa mission.851 De même, l’autorité régulatrice

peut  communiquer  aux  commissaires  aux  comptes  les  informations  nécessaires  à  l’exercice de leur mission852.  

Au Royaume­Uni, à l’instar des exigences françaises, selon la section 342 et la  section 339A et 339B du FSMA 2000, l’auditeur extérieur est tenu de communiquer les informations et son opinion sur les faits sur la demande de l’autorité régulatrice, de  même, il appartient à l’autorité régulatrice de communiquer les informations non secrètes, et d’échanger au moins annuellement un avis avec l’auditeur extérieur.  

       

850 V. Article L234­1, alinéa 4, Code de commerce.   851 V. Article L612­44, I, C.M.F.  

Aux Etats­Unis, de même, selon la politique réglementaire du 24 juillet 1992853  émise par les autorités régulatrices fédérales, l’auditeur extérieur de l’établissement bancaire peut exiger que soit organisée une réunion avec l’autorité régulatrice au cours de, ou après l’examen administratif, afin de demander les renseignements qui concernent son audit dudit établissement.854 L’organe de direction peut se présenter à

la réunion entre l’auditeur extérieur et l’autorité régulatrice.855 Cependant,  lesdites 

parties  peuvent  aussi  organiser  une  réunion  confidentielle ; dans ce cas, l’auditeur extérieur et l’autorité régulatrice peuvent discuter de faits non communiqués à l’organe de direction de l’établissement bancaire. 856  

De façon analogue, outre la communication réciproque, la révélation de la part  de l’auditeur est encadrée dans les législations allemande et chinoise. La section 29(3)  du KWG allemand exige que l’auditeur extérieur signale à l’autorité régulatrice (Bafin  et  Bundesbank), selon son audit annuel ou semestriel sur l’état financier de l’établissement visé, s’il existe (ou non) des faits qui sont susceptibles de menacer la viabilité  dudit  établissement  ou  de  mettre  en  danger  son  développement  et  qui  constitueraient  une  violation des conditions d’agrément ou une menace sur le déroulement des activités, et toute violation du droit, du statut constitutionnel et des  autres  documents  sociétaires  par  son  organe  de  direction857.  Par  ailleurs,  selon 

l’exigence de l’autorité régulatrice, l’auditeur extérieur doit communiquer un commentaire du rapport d’audit, et informer des autres faits qu'il juge être des irrégularités 858 . La communication d'informations à l’autorité régulatrice par

l’auditeur extérieur est encouragée par l’article 17 de la Ligne Directrice de CBRC du  11 août 2010 sur la supervision de l’auditeur extérieur des établissements bancaires et

        853 FDIC, Interagency policy statement on coordination and communication between external auditors and examiners [en  ligne] juillet 1992, [réf. du 1er février 2015]. Disponible sur : https://www.fdic.gov/regulations/laws/rules/5000­ 3200.html   854 Ibid.   855 Ibid.  856 Ibid.  

857  Les points soumis à l’examen, V. Section 29(1). (1a) et (2), KWG. 

858Non seulement l’établissement visé est pris en compte, mais les entreprises qui lui sont liées peuvent elles aussi être soumises à cette exigence. V. la Section 29(3), KWG.  

financiers,  et les établissements visés ne peuvent pas l’empêcher, surtout si elles concernent  des  violations  significative  du  droit,  des  règlements,  des  codes  de  conduite, etc., ou des faits qui menacent la continuité d’exploitation, ou encore le refus de la certification des comptes, ou encore des fautes graves de l’organe de direction,  ou  ses  conflits  internes,  ou  la  démission  sans  avis  de  gestionnaires  principaux de l’établissement visé. Bien que n’appartenant pas aux dirigeants de la société, un organe interne à l’entreprise est susceptible d’intervenir : l’organe salarial.  

L’organe salarial –  En  droit  français,  hormis l’auditeur extérieur, le comité

d’entreprise est un autre organe susceptible d’initier une procédure d’alerte859. 

Fortement  orienté  dans  le  sens  de  la  protection  des  intérêts  des  salariés,  le  comité  d’entreprise se charge de « l’expression des intérêts des salariés, de la gestion et de  l’évolution économique et financière de l’entreprise »860. Aussi des questions délicates 

en France se posent à propos de la confidentialité et de l’information, pénalement protégée,  de  ce  comité  lorsque  sont  envisagées  de  restructuration de l’entreprise. Mais il existe aussi une alerte spécifique. A l’inverse de l'obligation faite au commissaire aux comptes, le déclenchement de la procédure d’alerte par le comité d’entreprise est facultatif.861 S’agissant du motif de l’alerte,  l’article L2323­78,  alinéa 

premier du code du travail prévoit que le comité d’entreprise est susceptible de révéler  des  « faits  de  nature  à  affecter  de  manière  préoccupante  la  situation  économique de l’entreprise ». Bien que le comité d’entreprise doive être  informé  et  consulté sur tous les aspects de l’organisation et de la gestion de l’entreprise,862 au 

cours de la prévention de la défaillance, l’intérêt majeur de l’intervention du comité d’entreprise, dans certaines circonstances863, peut ne pas entièrement coïncider avec le 

redressement de l’entreprise. Par rapport au comité d’entreprise, le jugement du commissaire aux comptes est plus impartial.           859 V. Article L2323­78 et suivant, Code du travail.   860  V. Article L 2323­1, Code du travail.  861 V. Article L2323­78, Code du travail.   862 V. Article L2323­1 et suivant, Code du travail.  

863 Par exemple, le comité d’entreprise peut avoir un intérêt à sauvegarder l’emploi, cela peut être opposé au plan du redressement économique de l’entreprise.  

En ce qui concerne la procédure d’alerte, le comité d’entreprise, en premier lieu, peut demander un dialogue avec son employeur afin d’obtenir une explication sur  les  faits  révélés864. Si la réponse de l’employeur ne satisfait pas le comité

d’entreprise, ou si l’explication confirme l’état préoccupant de l’entreprise, le comité d’entreprise doit établir un rapport,  et  un  expert,  y  compris  le  commissaire  aux  comptes,  peut  être  invité  pour  assister  à  la  préparation  du  rapport,  et  délivrer  son  avis sur la solution.865 Si le comité d’entreprise considère que les membres de l’organe

de direction en charge ne disposent pas d’une capacité suffisante pour redresser la situation, une délibération peut être demandée au sein de l’organe de direction ou de surveillance.866 A l’inverse de la compétence du commissaire aux comptes, le comité

d’entreprise ne peut pas convoquer l’assemblée  générale  des  actionnaires  pour  la  délibération, mais le rapport préparé par le comité d’entreprise et adressé au commissaire  aux  comptes  peut  aider  celui­ci à initier une procédure d’alerte. (v. supra.)  Or,  comme  cela  a  déjà  été  évoqué,  le  commissaire  aux  comptes  dispose  éventuellement du droit de convoquer l’assemblée générale. 

La mise en œuvre des responsabilités ­ Par rapport à la mission des auditeurs 

extérieurs ou de l’organe salarial dans la prévention de la défaillance, la sanction du manquement  vis­à­vis  des  obligations  et  des  exigences  est  nettement  différente.  Le  commissaire aux comptes à l’obligation de déclencher  une  alerte  si  les  conditions  légales sont réunies. Aussi, le commissaire aux comptes en droit français engagera sa  responsabilité sous l'angle de la prévention de la défaillance s’il s’abstient d’intervenir. D’une part, le commissaire aux comptes a des obligations sous le régime  de droit commun. L’article 822­17 du Code de commerce prévoient la mise en place  d'une responsabilité s'il y a, dans l’exercice de la mission, des fautes ou des négligences. Par ailleurs, si le commissaire aux comptes a commis une infraction ou  un manquement aux dispositions législatives ou réglementaires y compris au droit          864  V. Article L2323­78, alinéa premier, Code du travail.   865  V. Article L2323­78, alinéa trios, Article L2323­79, Code du travail.   866  V. Article L2323­80, Code du travail.  

bancaire,  il  peut  être  soumis  à  des  sanctions  disciplinaires  et  être  relevé  de  ses  fonctions.867 On a vu qu’il devait aussi, ce qui est une spécificité française, révéler au 

parquet  les  faits  délictueux  dont  il  aurait  connaissance.  Et  pour  encourager  les  commissaires aux comptes à alerter, il est prévu que ce commissaire bénéfice d’une immunité dans le déclenchement prématuré d’une alerte, sauf faute lourde.  

Inversement, dans d’autres législations, l’auditeur extérieur a une simple mission de révélation des informations à l’autorité régulatrice, soit de manière volontaire, soit sur demande de cette dernière. Fournir des informations complètes   n’est donc pas traité comme un devoir statutaire de l’auditeur extérieur, et pour cette raison, si l’auditeur extérieur agit de bonne foi, mais qu’il y a insuffisance sur l’exactitude et la précision des informations, ce dernier n’engage pas nécessairement sa  responsabilité  (v.  par  exemple,  la  section  29  (3)  du  KWG ;  le  section  342  (3)  du  FSMA 2000). Dans ce cas, la mise en place d’une responsabilité à l’égard de l’auditeur extérieur  est  difficile.  Bien  que,  dans  la  majorité  des  législations  sélectionnées,  l’auditeur extérieur  nʹait  pas  la  mission  spéciale  de  contrôler  le  fonctionnement  quotidien de l’entreprise, il se doit de certifier régulièrement les comptes. Et à travers l’examen des comptes, l’auditeur extérieur peut découvrir des irrégularités, mais cela se  limite  aux  irrégularités  au  sens  de  la  comptabilité868. Dans le rapport d’audit

certifié, l’auditeur extérieur n’a pas besoin de donner son avis sur le niveau prudentiel de l’établissement bancaire visé, si la base du rapport ­  la  continuité  d’exploitation ­  n’est  pas menacée. Puisque ce sont l’organe de direction et les gestionnaires qui sont responsables du niveau prudentiel de l’établissement visé, l’auditeur extérieur ne peut pas le contrôler à un stade précoce. Il n’a pas à intervenir sur l’opportunité des décisions de gestion. Bien que celui­ci puisse être mis en cause   au cas où l’établissement évoluait ouvertement vers une faillite, sa responsabilité

       

867  V. Article L822­6 et suivant, et  Article L612­45, C.M.F.  

868 Dans l’affaire de Lehman Brothers, l’auditeur de Lehman Brothers ­ Ernst &Young ­ a été accusé par le Procureur de  l’État de New York d'avoir aidé Lehman Brothers à maquiller les problèmes financiers (la fameuse repo 105) ; Ernst  & Young a réfuté cette accusation, en réclamant que « Lehmanʹs audited financial statements clearly portrayed Lehman  as a highly leveraged entity operating in a risky and volatile industry ». Cette affaire a été close en 2015, et Ernst &  Young a payé la somme de 10 millions dollars. 

peut uniquement être mise en œuvre s'il continue de certifier le rapport avec un avis favorable  après  constat  de l’insolvabilité de l’établissement visé, puisque cela peut tromper les tiers intéressés869. Avant l’état d’insolvabilité, bien que l’état financier de

l’établissement visé soit défaillant, l’auditeur extérieur peut uniquement offrir ses conseils et signaler la situation à l’autorité régulatrice, mais l’opportunité du choix des  activités  est  toujours de la compétence de l’organe de direction et des gestionnaires.  Pour cette raison, on ne peut pas exiger de l’auditeur extérieur qu'il engage  sa  responsabilité  dans  une  mesure  qui  excède  sa  mission,  et  qui  risquerait  d’ailleurs de faire de lui un dirigeant exécutif du fait (v. infra).  

S’agissant de l’organe salarial, seul le comité d’entreprise en droit français dispose d’une réelle mission, et la nature facultative et limitée de cette mission de révélation  atténue  sa  portée  sous  lʹangle  de  la  prévention  de  la  défaillance.  Sa  responsabilité supposerait alors des abus ou une intention de nuire dans l’exercice intempestif de cette faculté.