Les établissements soumis au régime du droit de l’insolvabilité dans

les systèmes sélectionnés  

Actuellement,  les  établissements  soumis  au  régime  de  droits  spécifiques  de  l’insolvabilité bancaire dans les systèmes sélectionnés sont divers. Dans certains pays,  il  existe  un  droit  spécial  des  « faillites  de  banques », dans d’autres, c’est le droit commun qui s’applique, avec éventuellement des dispositions ponctuelles spécifiques.  

par exemple, excluent de leur champ d’application le secteur bancaire qui est l’objet de dispositions distinctes (v. infra). Toutefois, ces droits de l’insolvabilité s’organisent autour d’une double approche, administrative et judiciaire, même si les traitements  sont multiples.  

La question se pose aussi de l’intégration des entreprises d’investissement dans leur champ de compétence. Dans certains systèmes, par exemple comme ceux  de l’Union Européenne, la France, le Royaume­Uni,  et l’Allemagne, le régime du  traitement comprend, de manière générale, l’entreprise d’investissement, bien que des exigences détaillées soient variées. Dans d’autres systèmes, par exemple les États­ Unis, la couverture de l’entreprise d’investissement est conditionnelle.  En  ce  qui  concerne  les  États­Unis,  la  couverture  des  établissements  financiers  concernés  (covered financial companies) par le régime du traitement (outre les établissements de 

dépôts  assurés  –  insured  deposit  institutions)  est  dépendante  de  l’état du marché36. 

C’est­à­dire  que  les  établissements  financiers  concernés  ne  disposent  pas  naturellement d’un statut spécial : c’est un élément qui diffère de l’approche européenne.  

Union  européenne  –  Selon  la  directive  européenne  du  15  mai  2014,  les 

établissements  de crédit et les entreprises d’investissement sont soumis au régime  spécial. Ensuite, les établissements financiers qui sont filiales d’un établissement de crédit, d’une entreprise d’investissement ou d’une compagnie financière holding37, 

d’une compagnie financière holding mixte38_{, d’une compagnie holding mixte}39_{, d’une}

36 Le régime spécial ne peut être déclenché qu’à condition que la stabilité financière du marché soit en danger.   37 _{V. Article 2(8), DRR, La compagnie financière holding désigne un établissement financier dont les filiales sont}  exclusivement ou principalement des établissements de crédit, des entreprises d’investissement ou des établissements financiers, l’une au moins de ces filiales étant un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement.  

38 _{V. Article 2 (9), DRR, Article 2 (15), Directive 2002/87/CE. La compagnie financière holding mixte désigne une}  entreprise mère autre que l’établissement de crédit, l’entreprise d’assurance ou de réassurance, une entreprise d’investissement, une société de gestion de portefeuille ou un gestionnaire de fonds d’investissement alternatifs, qui, avec ses filiales, dont l’une au moins est un établissement indiqué au dessus, ayant son siège statutaire dans l’Union, et d’autres entités, constitue un conglomérat financier.  

39 _{V. Article 2 (10), DRR, Article 4 (20), Directive 2006/48/CE, article 3 (3) (b), Directive 2006/49/CE. La compagnie}  holding mixte désigne une entreprise mère autre qu’une compagnie financière holding ou une entreprise d’investissement ou une compagnie financière holding mixte, qui compte parmi ses filiales au moins un 

compagnie financière holding mère dans un État membre, d’une compagnie financière holding mère dans l’Union, d’une compagnie financière holding mixte mère dans un État membre, d’une compagnie financière  holding  mixte  mère  dans  l’Union, ou qui sont soumis à la surveillance de leur entreprise mère sur une base consolidée,  sont  également  pris  en  compte.  Par  ailleurs,  les  succursales  d’établissements dont le siège social se trouve hors de l’Union sont susceptibles d’être concernées par les textes. Sous le régime du règlement européen du 15 juillet 2014 de  l’Union bancaire, les établissements de crédit établis dans un État membre participant  à  ladite  Union,  les  entreprises  mères,  y  compris  les  compagnies  financières  holding  et  les  compagnies  financières  holding  mixtes,  établies  dans  un  État membre participant qui sont soumises  à la surveillance de la  Banque Centrale  Européenne  (BCE),  ainsi  que  les  entreprises  dʹinvestissement  et  les  établissements  financiers établis dans un État membre participant dont l’entreprise mère est soumise à la surveillance de la BCE40 sont pris en compte. 

Au sens de la directive européenne du 14 juin 2006, les termes « établissements  de crédit » désignent « des entreprises dont l’activité consiste à recevoir du public des dépôts ou d’autre fonds remboursables et à octroyer des crédits pour leur propre compte41 »  et  « des  établissements  de  monnaie  électronique  au  sens  de  la  directive 

2000/46/CE42 ».  Les  termes  « entreprises d’investissement »  désignent,  de  manière 

générale, « toute personne morale dont l’occupation ou l’activité habituelle consiste à fournir un ou plusieurs services d’investissement à des tiers et/ou à exercer une ou

établissement de crédit ou une entreprise d’investissement.   40 _{V. Article 2, RRR.}  

41 V. Article 4, 1) de Directive 2006/48/CE du parlement européen et du conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice. Les banques centrales des États membres, les offices des chèques postaux, et les établissements désignés par chaque état membre, par exemple, la « Kreditanstalt für  Wiederaufbau » en Allemagne, la « Caisse des dépôts et consignations » en France, et la « National Savings Bank », la  « Commonwealth Development Finance Company Ltd. », l’ « Agricaltural Mortgage Corporation Ltd. », la « Scottish  Agricultural Securities Corporation Ltd. », les « Crown Agents for overseas governments and administrations », les « credit  unions » et les « municipal banks ».   42  Selon la Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant lʹaccès à  lʹactivité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces  établissements, l’établissement de monnaie électronique désigne « une entreprise ou toute autre personne morale,  autre quʹun établissement de crédit au sens de lʹarticle 1er, point 1, premier alinéa, point a), de la directive  2000/12/CE, qui émet des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique ».  

plusieurs activités d’investissement à titre professionnel »43et  qui  est  soumis  à 

l’exigence de capital initial prévue par l’article 28, paragraphe 2 de la directive 2013/36/UE. Selon l’article 4, paragraphe 1, point 1 de la directive européenne du 21  avril  2004,  les  entreprises  sans  personnalité  morale  peuvent  être  incluses  dans  les  textes nationaux, à la condition que ces textes puissent « assurer aux intérêts des tiers  un niveau de protection équivalent à celui offert par une personne morale », et que  lesdites  entreprises  « fassent l’objet d’une surveillance  prudentielle  équivalente  et  adaptée  à  leur  forme juridique »44.  Par  ailleurs,  la  personne  physique,  qui  « fournit 

des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs mobilières appartenant à  des  tiers », peut être considérée en tant qu’entreprise d’investissement au sens du texte si les conditions suivantes sont remplies : les droits de propriété des tiers sur les  instruments  et  les  fonds  doivent  être  sauvegardés45_{, l’entreprise et son propriétaire}

doivent être soumis aux règles de la surveillance de solvabilité, et le compte annuel  de l’entreprise doit être contrôlé, sous droit national, par une ou plusieurs personnes habilitées au contrôle des comptes46_{. Par ailleurs, lorsque l’entreprise n’a qu’un seul}

propriétaire, en cas de cessation d’activité en raison du décès, de l’incapacité ou de toute  autre  situation  similaire  du  propriétaire,  les  investisseurs  doivent  être  bien  protégés47. Selon l’interprétation ci­dessus,  la notion d’entreprise d’investissement,

vu les textes communautaires, est vaste, et une précision au niveau du droit national  serait nécessaire. Outre l’établissement de crédit et l’entreprise d’investissement, les  termes  « établissement  financier »  désignent  « une entreprise, autre qu’un établissement de crédit, dont l’activité  principale  consiste  à  prendre  des  participations ou à exercer une ou plusieurs activités » énumérées dans les textes48.  

43 _{V. Article 4 (1)­1, Directive 2004/39/CE.}    44  Ibid.  

45 _{En cas d’insolvabilité de l’Enterprise ou de son propriétaire, ou de saisie, de compensation ou de toute autre} action initiée par les créanciers de l’entreprise ou de son propriétaire, le droit de propriété des tiers doit bien être  identifié.  

46  V. Article 4 (1)­1, Directive 2004/39/CE.   47 _Ibid.  

48 Selon les textes (Directive 2006/48/CE, annexe I), les activités qualifiées comprennent les prêts, y compris le  crédit à la consommation, le crédit hypothécaire, l’affacturage avec ou sans recours et le financement des transactions commerciales, les crédits­bails, les services de paiement, l’émission et la gestion d’autres moyens de

France  –  La  France  dispose  de  régimes  parallèles  de  traitement  de  la 

défaillance  bancaire49.  Sous  régime  ordinaire,  les  établissements  de  crédit,  et  les 

sociétés  de  financement,  les  établissements  de  monnaie  électronique,  les  établissements de paiement et les entreprises d’investissement, etc. sont pris en compte50. Les termes « établissements de crédit » désignent « des personnes morales 

dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public51, et à octroyer des crédits52 »53. Outre la 

réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit, et les services  bancaires  de  paiement,  les  établissements  de  crédit  sont  éligibles  à  effectuer  les  opérations connexes énumérées dans les textes54. Par ailleurs, les établissements de 

crédit peuvent exercer d’autres activités agréées par l’Autorité de contrôle prudentiel et  de  résolution  (ACPR), telle que les services d’investissement55.  Les  termes 

« entreprises d’investissement »  désignent  « des  personnes  morales,  autres  que  les  établissements  de  crédit,  qui  fournissent  des  services  d’investissement à titre de profession habituelle »56.Selon l’article L321­1 du C.M.F., les services d’investissement

comprennent  les  services  et  activités  telles  que  la  réception  et  la  transmission 

paiement, l’octroi de garanties et la souscription d’engagements, les transactions pour le compte propre de l’établissement ou pour le compte de sa clientèle sur les instruments du marché monétaire, les marchés des  changes, les instruments financiers à terme et options, les instruments sur devises ou sur taux d’intérêt, ou les valeurs mobilières, la participation aux émissions de titres et prestations de services y afférents, le conseil aux  entreprises en matière de structure de capital et de stratégie industrielle, les questions connexes et les conseils  ainsi que les services dans le domaine de la fusion et du rachat d’entreprises, l’intermédiation sur les marchés interbancaires, la gestion et le conseil en gestion de patrimoine, la conservation et l’administration de valeurs mobilières, et l’émission de monnaie électronique.  

49 V.  Stoufflet  J.,  Droit  bancaire,  [texte  imprimé],  9e.  éd.  Paris :  LexisNexis,  2015.p.  148  et  suivant. ;  aussi,  V.  Bonneau Th., Droit bancaire, [texte imprimé] 11e  _{éd. Paris : LGDJ, 2015. p. 259 et suivant.}   50  _{V. Article L613­27, C.M.F.}   51 _{V. Article L 312­2, C.M.F.}   52 V. Article L 313­1, C.M.F.   53  V. Article L511­1, I, C.M.F.   54 _{V. Article L311­2, C.M.F., les opérations connexes comprennent les opérations de change, les opérations sur or,}  métaux précieux et pièces, le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier, le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine, le conseil et  l’assistance en matière de gestion financière, l’ingénierie financière et d’une manière générale tous les services destinées à faciliter la création et le développement des entreprises, les opérations de location simple de biens  mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit­bail, les services de  paiement, l’émissions et la gestion de monnaie électronique, etc.  

55 Si l’établissement de crédit fournit les services d’investissement, l’exercice des opérations connexes et de l’activité de conservation doit être subordonné à un accord préalable.  

d’ordres pour le compte de tiers, l’exécution d’ordres pour  le  compte  de  tiers,  la  négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, le  conseil  en  investissement,  la  prise  ferme,  le  placement  garanti  et  non  garanti,  et  l’exploitation d’un système multilatéral de négociation qualifiée.  Outre  les  services  d’investissement, les entreprises d’investissement peuvent fournir également des services connexes aux services d’investissement 57 .  Les  termes  « sociétés  de 

financement » désignent « des personnes morales, autres que des établissements de  crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle et pour leur propre compte des  opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément », ce qui  correspond à « l’établissement financier » dans la directive européenne58. En dehors 

des activités définies au­dessus, les sociétés de financement peuvent, sous l’agrément, « fournir  des  services  de  paiement,  émettre et  gérer  de  la  monnaie  électronique,  et  fournir des services d’investissement »59.  Les  termes  « établissements  de  monnaie 

électronique »  désignent « des  personnes  morales,  autres  que  les  établissements  de  crédit et les organes publics, qui émettent et gèrent à titre de profession habituelle de  la  monnaie  électronique »60,  et  fournissent,  en  respectant  les  textes  réglementaires, 

« des  services  de  paiement,  des  services  connexes  à  la  prestation  de  services  de  paiement, et des services connexes opérationnels ou liés à l’émission et la gestion de monnaie  électronique,  tels  que  des services  de  change,  des  services  de  garde  et  l’enregistrement et le traitement de données »61, etc. Les termes « établissements de 

paiement »  désignent  « des  personnes  morales,  autres  que  les  établissements  de 

57 _{V. Article L321­2, C.M.F., les services connexes aux services d’investissement comprennent la tenue de compte­} conservation d’instruments financiers pour le compte de tiers et les services accessoires comme la tenue de comptes d’espèces correspondant à ces instruments financiers ou la gestion de garanties financières, l’octroi de crédits ou de prêts à un investisseur pour lui permettre d’effectuer une transaction qui porte sur un instrument financier et dans laquelle intervient l’entreprise qui octroie le crédit ou le prêt, la fourniture de conseils aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que la  fourniture de conseils et de services en matière de fusions et de rachat d’entreprises, la recherche en investissements et l’analyse financière ou toute autre forme de recommandation générale concernant les 

transactions sur instruments financiers, les services lies à la prise ferme, les services de change liés à la fourniture  de services d’investissement, les services assimilables, et le service de notation de crédit, etc.  

58 _{V. Article L511­1, II, C.M.F.}   59 _{V. Article L515­1, C.M.F.}   60 _{V. Article L526­1, C.M.F.}   61 _{V. Article L526­2, C.M.F.}  

crédit,  les  établissements  de  monnaie  électronique  et  les  organes  publics,  et  qui  fournissent à titre de profession habituelle  des services de paiement62 »63. Outre les 

services de paiement, les établissements de paiement peuvent « fournir des services  connexes, tels que des services de change, des services de garde, d’enregistrement et de  traitement des données, la garantie de l’exécution d’opérations de paiement et l’octroi de crédits, à l’exception des opérations de découvert et d’escompte »64.  A 

l’inverse des établissements de crédit, l’octroi de crédits par l’établissement de paiement  est une activité accessoire, qu’il faut strictement contrôler65.  En  ce  qui 

concerne le régime spécial de la défaillance bancaire, les établissements de crédit, les  entreprises d’investissement et les établissements financiers, ainsi que les compagnies  financières  holding,  les  compagnies  financières  mixes,  et  leurs  mères  définies  au  règlement  européen  du  26  juin  2013  sont  soumis  à  ce  régime66.  Les 

sociétés de gestion de portefeuille, et les entreprises d’investissements qui fournissent exclusivement un ou plusieurs des services d’investissements et qui ne sont  pas  habilitées  à  fournir  le  service  connexe  de  tenue  de  compte­conservation  d’investissements financiers ne sont pas concernées, bien que par définition, elles soient des entreprises d’investissement engagées dans les services d’investissement indiqués au­dessus67. 

Allemagne  –  Après  la  transposition  du  régime  de  traitement  européen,  des 

régimes  parallèles  du  traitement  existent  en  droit  allemand.  Sous  le  régime  volontaire,  seuls  les  établissements  de  crédit  établis  en  Allemagne  au  sens  de  la  section 1, paragraphe 1 du droit bancaire sont soumis à la procédure de traitement68. 

Selon la section 1(1) du KWG, les termes « établissements de crédit » (Kreditinstitute)  désignent  les  entreprises  qui  pratiquent  de  manière  commerciale  des  activités 

        62 _{V. Article L 314­1, C.M.F.}   63 _{V. Article L522­1, C.M.F.}   64  V. Article L522­2, I, C.M.F.   65 _{V. Article L 522­2, II, C.M.F.}   66 V. Article L613­34, C.M.F.   67 Ibid.  68 V. Section 1(1), KredReorgG.  

bancaires, ou pratiquent des activités bancaires ayant besoin d’une forme d’établissement commercial. Les activités bancaires énumérées dans les textes comprennent  les  activités  de  dépôt69,  de  Pfandbrief70,  de  prêts71_{, d’escompte}72,  de 

services de courtage73 et de souscription74, de garde75, de rachat de créances vendues 

à l’occasion de prêts avant leur échéance, de services de garantie76,  de  services  de 

chèques77, ou d’actions effectuées en  tant  que  chambre  de  compensation  centrale. 

Inversement, le champ d’application du régime de traitement après transposition de  la directive européenne du 15 mai 2014 est plus large. Selon la section 1 du SAG, les  établissements  de  crédit  désignés78,  les  entreprises d’investissement désignées79,  les 

établissements mères d’un groupe d’établissements de crédit ou d’entreprises d’investissement, d’un groupe financier holding, ou d’un groupe financier holding mixe80,  leurs  filiales  établies  en  Allemagne81 et les  succursales de l’établissement de

crédit ou d’une entreprise d’investissement ayant son siège en pays tiers82,  sont 

soumis à ce régime. 

Royaume-Uni  –  En  droit  positif,  les  banques  (bank),  y  compris  les  building 

societies  et  les  credit  unions,  les  entreprises  d’investissement (investment  firms),  les 

sociétés soumises aux groupes bancaires (banking group companies) et les chambres de 

69 _{V.  Section  1  (1)­1(Einlagengeschäft), KWG, il s’agit de l’acceptation du fonds de la part de dépositaires, ou} d’autres fonds remboursables sans conditions de la part du grand public, sauf si la demande de remboursement  est titrisée sous forme de titres d’obligations au porteur ou nominées, sans compter si les intérêts sont payés ou non.  

70 _{V. Section 1 (1)­1a(Pfandbriefgeschäft), KWG, Section 1 (1), PfandBG. Il s’agit de l’émission des titres adossés à} des hypothèques immobilières, des demandes d’emprunts publics, et des hypothèques sur les navires et les aéronefs.  

71 _{V. Section 1 (1)­2(Kreditgeschäft), KWG, Il s’agit de l’octroi de prêts d’argent et de crédits d’acceptation.}   72 _{V. Section 1 (1)­3(Diskontgeschäft), KWG, Il s’agit de l’achat de lettres de change et de chèques.}  

73 V. Section 1 (1)­4(Finanzkommissionsgeschäft), KWG, Il s’agit de l’achat et de la vente d’instruments financiers en son nom propre pour le compte de tiers.  

74 _{V. Section 1 (1)­10(Emissionsgeschäft), KWG, Il s’agit de l’achat d’instruments financiers à son propre risque de} l’établissement de crédit pour la mise en marche, ou la prise de garanties équivalentes.  

75 _{V. Section 1 (1)­5(Depotgeschäft), KWG, Il s’agit de la garde et de l’administration de titres pour un tiers.}   76 _{V. Section 1 (1)­8(Garantiegeschäft), KWG, Il s’agit de la mise en place de sûretés, de cautions et d’autres formes} de garanties pour un tiers.   77 _{V. Section 1 (1)­9(Scheckeinzugsgeschäft, Wechseleinzugsgeschäft und Reisescheckgeschäft), KWG.}  78 _{V. Section 1 (1), SAG, Section 1 (3d), phrase 1, KWG.}  79 _{V. Section 1 (2), SAG, Section 1 (3d), phrase 2, KWG.}  80 V. Section 1(3), SAG, Section 10a(1), KWG.  81 _Ibid.   82 V. Section 1(4), SAG, Section 53(1), KWG. 

compensation  qualifiées  (central  contreparty)  sont  soumises  au  régime  spécial  de  résolution83. Outre les chambres de compensation, tous les autres établissements sont 

comparables à ceux soumis aux régimes d’autres systèmes. Les termes  « banques »  désignent les établissements britanniques exerçant les activités habituelles de collecte  des dépôts, cependant, selon les textes, les banques ne comprennent ni les  building 

societies, ni les credit unions, ni les autres établissements désignés par le Ministère des 

finances (HM Treasury) 84. Les termes building Societies et credit unions désignent des 

établissements mutuels ayant des activités d’émission des emprunts, et de collecte de fonds  à  travers  la  souscription  de  titres85 desdits  établissements.  Les  deux  types 

d’établissements ont des objectifs commerciaux divers. Outre les établissements ayant  des caractéristiques bancaires, les entreprises d’investissement sont également à prendre en compte. Ces entreprises correspondent aux entreprises d’investissement  selon  la  directive  européenne  du  15  mai  201486.  Par  ailleurs,  les  sociétés  mères  de 

banque seraient susceptibles d’être mis en traitement  à  travers  une  possession  publique  temporaire87.  Outre  les  sociétés  mères,  les  sociétés  soumises  aux  groupes 

bancaires  pourraient  également  être  mises  en  traitement88.  Selon  les  textes,  les 

sociétés  soumises  aux  groupes  bancaires  désignent  les  établissements  liés  aux  banques89. Précisément, les textes proposent que les filiales, les sociétés mères en tant 

que sociétés financières holding, et les établissements frères de l’établissement visé  puissent être considérés en tant que sociétés soumises aux groupes bancaires90.  

États-Unis ­ Comme la France, les Etats­Unis disposent de régimes parallèles 

de traitement pour la défaillance bancaire. Les établissements de dépôts assurés par  la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) sont soumis au régime ordinaire de la  défaillance bancaire. De manière générale, deux types d’établissements de dépôts 

83  V.  Section 2, 81D, BA 2009.  84 _{V. Section 2(1) et(2), BA 2009.}   85 _{V. Part II, Building Societies Act 1986.}  86 V. supra, sur l’entreprise d’investissement.   87 _{V. Section 82, BA 2009.}  

88 V. Section 81AA et suivant, BA 2009.   89 V. Section 81D, BA 2009.  

sont  assurés  par  la  FDIC  : les banques, et les associations d’épargne  (savings 

association) 91.  Les  banques  assurées  comprennent  les  banques  nationales92 assurées, 

les  banques  étatiques93 assurées,  les  succursales  de  banques  étrangères94 ayant  des 

activités auprès des particuliers sur le territoire d’États des États­Unis  et  ayant  été  assurées  par  la  FDIC,  ainsi que les anciennes associations d’épargne assurée95.  Les