Il a été rappelé que la gouvernance réglementaire est définie comme les mécanismes institutionnels par lesquels l’Etat s’interdit à la fois d’imposer des réformes réglementaires nouvelles et d’intervenir dans les processus de règlement des conflits. (Levy et Spiller 1994 : 205 ; Spiller, 1996 : 427) Il s’agit donc d’engagements étatiques destinés à couvrir un risque de réformes arbitraires créant une incertitude réglementaire au détriment d’investisseurs privés, en particulier dans les industries de réseaux d’infrastructures. (Henisz et Zelner, 2004)
C
supplémentaire est donc nécessaire pour isoler les caractéristiques spécifiques de la gouvernance réglementaire dans le cas des politiques de libéralisation.
La politique de libéralisation se caractérise par une séparation des fonctions réglementaires et de réseau, fonctions initialement assurées par l’Etat. Ce passage d’une économie régulée à une économie de marché nécessite l’existence d’institutions politiques dont les échanges doivent être maintenus dans le long terme. (Ahrens, 2002) Or, il apparaît que le design réglementaire autorisant le terme le plus long dans le cas de la polit que
sis e en une délégation de certaines compétences réglementaires à une autorité strative. (Spiller et Tommasi, 2003,
ion est ici définie :
fo s comme une fonction déléguée donc spécialisée d’une autorité (par exemple la ion de l’attribution de licences d’exploitation du spectre) ;
économiques (par exemple délégation de compétences réglementaires et juridictionnelles).
aux politiques de libéralisation. En effet, la délégation modifie les règles de coopération entre
45
Les développements de ce paragraphe font appel aux conclusions d’un travail de recherche rédigé avec B. Quélin, 2006, Deregulation policy and regulatory governance : a neo-institutional perspective, mimeo, présenté lors de la conférence de l’ISNIE en 2005.
les institutions politiques (organes législatif et exécutif), l’administration (notamment la nouvelle agence de régulation sectorielle), les autorités judiciaires, les firmes libéralisées et les consommateurs. Dans un tel contexte, le risque de réformes arbitraires n’est pas éteint mais bien transféré aux décisions et processus décisionnels entourant l’activité de l’autorité administrative concernée.
Il en résulte que, dans le cas de la politique de libéralisation, la gouvernance réglementaire v nt la
itionnelle présente deux limites :
rtance d’analyser la
s mécanismes formels de restriction de réformes. La gouvernance réglementaire s’inscrit dans une hiérarchie classique des
rité administrative ne serait susceptible d’adopter des décisions
ormelles n’apportait
re que la persistance de mécanismes ou institutions informels empêche habituellement l’adoption ou la mise en œuvre des réformes formelles.
libéralisation doit s’attacher à distinguer les étapes de coopération entre les organisations peut être spécifiquement définie comme les mécanismes institutionnels préser a délégation de certaines compétences au profit d’une autorité administrative donnée.
Ces mécanismes préservant une délégation de compétences ne sauraient être réduits aux deux formes de la gouvernance réglementaires proposées par la littérature néo-institutionnelle classique : procédures administratives complexes ou au contraire contractualisation des relations entre le régulateur et les entreprises libéralisées. En effet, cette présentation trad
- d’une part, la présentation en deux formes de gouvernance réglementaire semble statique car l’exercice est, par essence, destiné à comparer ces deux formes à un instant donné. Or, certains auteurs ont souligné l’impo
gouvernance réglementaire au fil des étapes du processus d’intervention réglementaire et en particulier de comparer les contrôles exercés par les autorités politiques et judiciaires sur les décisions de l’autorité administrative adoptées avant et après la délégation de compétences (Stern et Holder, 1999) ;
- d’autre part, la comparaison traditionnelle des deux types de gouvernance réglementaire illustre essentiellement le
normes, dès lors l’auto
que par voie de réformes de la constitution, la loi, la jurisprudence ou encore les contrats. Certains travaux ont montré que l’adoption de normes f
pas de garantie quant à leur mise en œuvre ou leur mode de contrôle (Borner, Brunetti et Weder, 1995 ; Parikh et Weingast, 1997 ; Mummert, 1999 ; Arhens, 2002 : 163). Il semble au contrai
Il résulte de ce qui précède que la présente analyse de la gouvernance réglementaire de
mécanismes formels et informels de coopération de ces organisations.
L’analyse institutionnelle du processus de délégation de compétences réglementaires permet d’isoler six séquences décisionnelles linéaires (Huber et Shipan, 2004 : 3) :
- étape 1 : Choix d’un design réglementaire
’agissant de la gouvernance, les politiques s’interrogent donc sur l’opportunité d’une
litiques et les acteurs libéralisés A
d’infor politiqu
-
A ce la délégation de compétences
réglementaires à une autorité administrative comme forme de gouvernance réglementaire. Tou fo membr délégué Cette é car elle champ - A ce s aussi
gulateur de la concurrence) évaluent elles-mêmes l’asymétrie d’informations qu’elles
niveau d’expertise désiré.
A ce stade, les organisations politiques ont défini les objectifs de la politique de libéralisation mais ne connaissent pas le design réglementaire (incitations économiques et gouvernance réglementaire) le plus efficace pour parvenir à ces objectifs.
S
délégation de compétences ou bien le développement d’une fonction réglementaire interne (avec recours le cas échéant à des experts extérieurs).
- étape 2 : Avant toute délégation, évaluation de l’asymétrie d’information entre les organisations po
ce stade, les organisations politiques tentent de réduire par eux-mêmes l’asymétrie mation qui existe nécessairement entre les auteurs des réformes (organisations
es et/ou administratives) et les acteurs libéralisés.
étape 3 : Adoption par les organisations politiques de procédures de délégation de compétences
stade, les organisations politiques ont choisi
te is, avant que la délégation prenne corps, elles fixent les procédures de désignation des es de cette autorité et les règles relatives au champ de compétences réglementaires
es à cette même autorité administrative.
tape est au cœur de la problématique de gouvernance réglementaire de libéralisation définit pour partie la marge de manœuvre politique de l’autorité administrative et le des futures réformes.
étape 4 : Spécialisation des organisations administratives
tade, les organisations administratives (différents régulateurs sectoriels mais ré
subissent par rapport aux acteurs libéralisés. Elles peuvent décider d’organiser différents fonctions externes (recours à des experts indépendants) ou internes (consultations du secteur, coordination avec d’autres organisations politiques et/ou administratives) pour acquérir le
- étape 5 : Adoption et mise en œuvre des réformes par les organisations administratives
de leurs décisions épend de leur degré d’informations (Bendor et Meirowitz, 2004) et de l’acuité de leurs
déc o
Les étapes 3 et 6 paraissent avoir directement trait avec les mécanismes de gouvernance réglem
de la distribution fonc que l’étape 6 concerne
fonctionnelle des compétences, le sque d’incertitude réglementaire est d’abord lié à la définition formelle du mandat du
rég t
entraîner une utilisat e de l’expertise technique du régulateur tandis qu’une
; Huber et Shipan, 2000 ; Bendor, Glazer et ammond, 2001)
Holder, 1999) Surgit ici la question de l’indépendance réelle de autorité administrative par rapport au pouvoir politique :
composant le collège de A ce stade, les organisations administratives adoptent et mettent en œuvre les réformes réglementaires correspondant à leur délégation de compétences. La qualité
d
isi ns (Huber et McCathy, 2004).
- étape 6 : Contrôle et sanction des décisions administratives par les organisations politiques et/ou judiciaires
Les organisations politiques et judiciaires exercent une influence directe sur les organisations administratives lors du contrôle et de l’annulation éventuelle des réformes proposées.
entaire tels que définis précédemment. L’étape 3 concerne les mécanismes de maintien tionnelle des compétences réglementaires tandis
les mécanismes de contrôle de la distribution normative des compétences réglementaires.
S’agissant des mécanismes de maintien de la distribution ri
ula eur. Huber et Shipan rappellent qu’une définition trop restrictive du mandat peut ion insuffisant
définition trop large du mandat peut aboutir à un conflit de compétences entre le régulateur et le pouvoir exécutif (Huber et Shipan, 2004). La mise en œuvre de la définition du mandat dépend aussi des préférences respectives du régulateur et du pouvoir politique dans une problématique relationnelle proche de celle de l’agent et de son prescripteur. (Lupia et McCubbins, 1994 ; Epstein et O’Halloran, 1995
H
Le risque d’incertitude réglementaire est aussi lié aux mécanismes informels de définition du mandat. (Berg, 200 ; Stern et
l’
- d’une part au moment de la désignation des membres
l’autorité administrative (McCarty, 2004) ; Harter a montré que la séparation réelle des préférences entre les organes législatifs et exécutifs augmente le risque de rotation des membres du collège du régulateur. (Harter, 1987) Néanmoins, ce risque semble limité par les mécanismes institutionnels et formels de contrainte existants entre les organes législatifs et exécutifs. (McCarty, 2004)
rty, 2004).
S’agissant des de la distribution normative des compétences, le
t de intervention réglementaire mise en œuvre à l’occasion du mandat. Pour limiter ces coûts, le
n et l’application des réglementations par le régulateur assurent l’existence e la consultation des parties publiques et privées intéressées par cette réglementation.
trois facteurs principaux :
-
-
- d’autre part, au moment du vote du budget. Ce contrôle concerne les ressources dont dispose le régulateur pour exercer les compétences déléguées qu’il soit un contrôle direct (Weingast et Moran, 1983 ; Carpenter, 1996 ; Huber, 2000 ; McDonald, 2004) ou indirect comme à l’occasion d’audits répétés des procédures décisionnelles du régulateur (Ting, 2001 ; McCa
mécanismes de maintien
contrôle des décisions adoptées par le régulateur revient aux organisations politiques (notamment législatives) et judiciaires.
Le contrôle du pouvoir législatif sur les décisions du régulateur fait l’objet d’une littérature intégrant progressivement l’existence de coûts supportés par le politique et limitant l’intérêt de la délégation (McNollgast, 2007). Ces coûts sont principalement associés à l’information du prescripteur sur l’interprétation du champ de compétences de son agent et sur le résulta l’
prescripteur dispose de contrôles postérieurs et antérieurs à l’activité du régulateur. Les contrôles postérieurs consistent à désigner un autre acteur institutionnel au pouvoir de veto sur les décisions du régulateur, mais ils consistent aussi en des nombreuses vérifications y compris budgétaires des actions du régulateur. Ce dernier type de contrôle est connu sous le nom de « the big club behind the door », caractérisant la pression permanente d’organismes comme le Congrès américain sur l’activité des agences publiques. Par ailleurs, les contrôles peuvent consister soit directement en la recherche d’erreurs manifestes du régulateur (d’où l’appellation de « police patrol »), soit indirectement en étant attentif aux alertes déclenchées par l’opinion (d’où l’appellation « fire alarm »). Enfin, les procédures administratives qui encadrent l’adoptio
d
Selon Gailmard (2002), la propension des politiques à limiter ou au contraire à laisser s’étendre le champ d’intervention du régulateur dépend de
- la distance entre les préférences des politiques et de l’autorité administrative ;
le coût d’acquisition d’une expertise au moyen d’une forme de gouvernance réglementaire autre que celle de la délégation ;
et le coût associé au contrôle des décisions du régulateur adoptées en dehors de son mandat.
Finalement, le pouvoir judiciaire peut invalider les décisions adoptées par le régulateur en
fon o
des jug
agraphe 15: Les particularités d’un design réglementaire à plusieurs