L’ouverture d’une mesure de tutelle

142. La tutelle³⁹ s’ouvre lorsque l’enfant ne dispose d’aucun lien de filiation ou lorsque ses parents sont tous deux décédés ou qu’ils sont privés de l’exercice de l’autorité parentale selon l’article 390 du Code civil. Si la plupart du temps, l’enfant n’est donc plus sous autorité parentale, en cas de privation d’exercice de l’autorité parentale, les père et mère en conservent le titre, ce qui nous amène à envisager la représentation légale du mineur sous tutelle. En principe, l’intégralité du pouvoir de représentation est détenue par le seul tuteur (a), à moins que le conseil de famille ne décide d’ouvrir une cotutelle, chaque tuteur possédant alors un rôle patrimonial et extrapatrimonial (b).

a. L’exercice du pouvoir de représentation par le seul tuteur

143. La tutelle, même si elle est testamentaire, est organisée avec un conseil de famille⁴⁰, composé d’au moins quatre membres dont le tuteur et le subrogé tuteur et présidé par le juge des tutelles. Les membres du conseil de famille sont choisis par le juge des tutelles en considération de l’intérêt de l’enfant et de l’intérêt manifesté à l’enfant, des relations qu’ils entretiennent avec lui, et de celles qu’ils avaient avec le père ou la mère, de leurs aptitudes et de leur disponibilité. Le tuteur est désigné soit par le dernier parent survivant dans une déclaration spéciale devant notaire ou dans un testament, soit par le conseil de famille. Le tuteur, selon l’article 408, a pour mission de prendre soin de la personne du mineur, de le représenter dans tous les actes de la vie civile et de gérer son patrimoine. En vertu de l’article 401 du Code civil, le conseil de famille a pour charge de régler les conditions d’entretien et d’éducation du mineur, de prendre les décisions, de donner les autorisations au tuteur pour la gestion des biens du mineur et d’apprécier les indemnités allouées au tuteur. Selon l’article 410, le subrogé tuteur a pour mission de surveiller l’action du tuteur et de représenter le mineur lorsque ses intérêts sont en opposition avec ceux du tuteur. Il est également informé et consulté avant tout acte important. Il est tenu d’informer le juge des tutelles de toute faute

39 I. Corpart, « Tutelle des mineurs, un régime exceptionnel et complexe », AJ fam. 2010. 414.

40 Lorsque la tutelle est vacante et qu’elle est déférée à l’aide sociale à l’enfance, elle ne comporte ni conseil de famille, ni subrogé tuteur et le tuteur a sur les biens de l’enfant les pouvoirs d’un administrateur légal sous contrôle judiciaire. V. article 411 du Code civil.

commise par le tuteur et de provoquer la nomination d’un nouveau tuteur si ce dernier venait à cesser ses fonctions, sous peine d’engager sa responsabilité à l’égard du mineur.

Autre cas d’unité du pouvoir et de concentration sur une même tête, le pouvoir dévolu au tuteur est bien celui de représenter l’enfant dans tous les actes de la vie civile, en matière patrimoniale comme extrapatrimoniale. Le conseil de famille n’a pas pour mission de représenter l’enfant. A l’image du pouvoir de direction et de contrôle appartenant aux parents, il donne les grandes lignes directrices et prend les décisions relatives à l’enfant⁴¹, sans pour autant être en situation de coreprésentation avec le tuteur⁴². Le tuteur exerce un pouvoir général, guidé par le conseil de famille et surveillé par le subrogé-tuteur, mais il l’exerce seul.

b. L’exception de l’exception : la cotutelle

144. La loi du 5 mars 2007 a introduit un nouveau cas de cotutelle. En effet si auparavant, la tutelle pouvait déjà être divisée en tutelle à la personne et tutelle aux biens, un tuteur adjoint pouvant même être chargé de la gestion de biens particuliers, désormais le conseil de famille peut décider sur le fondement de l’article 405 alinéa 1^er du Code civil de nommer plusieurs tuteurs pour exercer en commun la tutelle. Chaque tuteur protège et représente les intérêts patrimoniaux comme extrapatrimoniaux de l’enfant. Pour décider d’une telle organisation, le conseil de famille prend en considération la situation du mineur, les aptitudes des intéressés ou l’importance du patrimoine du mineur. Chaque tuteur est alors réputé à l’égard des tiers avoir reçu des autres le pouvoir d’accomplir seul les actes pour lesquels aucune autorisation du conseil de famille ou du juge n’est requise, les actes d’administration. Une telle cotutelle va à l’encontre d’une protection rapide et efficace des intérêts de l’enfant et, à l’image de l’administration légale pure et simple, nécessite la mise en place de présomption à l’égard des tiers. Si les tuteurs à la personne et aux biens sont indépendants, il semble que les tuteurs qui possèdent une mission similaire ne soient par contre pas indépendants car l’alinéa 3 de l’article 405 établit une distinction entre les deux types de cotutelle. La cotutelle restaure ainsi le caractère bicéphale du pouvoir de représentation

41 Civ. 1ère 12 octobre 1983, Bull. civ. I, n° 231 ; Rép. Def. 1984. 278, obs. J. Massip ; Civ. 1ère 5 mai 1986, Bull. civ. I, n° 118, Gaz. Pal. 1986. 2. 772, note J. Massip. Le conseil de famille décide ainsi de la résidence de l’enfant.

tout en conservant le principe de concentration de la protection des biens et de la personne au sein d’un même pouvoir.

145. L’identité entre représentants patrimoniaux et extrapatrimoniaux contribue à la globalité de la protection des intérêts de l’enfant et à l’unité du pouvoir de représentation en dépit de son caractère transversal. Il ne s’agit pourtant pas d’un principe absolu et les troubles affectant l’exercice de l’autorité parentale et ses titulaires se répercutent sur le pouvoir de représentation. Les conséquences ne portent pas seulement sur le mode d’exercice du pouvoir, dans ce cas le pouvoir demeure unitaire. Ces turbulences conjuguées à l’influence du clivage entre la protection des biens et la protection de la personne aboutissent à un démembrement de l’autorité parentale et du pouvoir de représentation, celui-ci devenant multiple.

Section 2 : L