393 Pour l’obligation du médecin de renseigner adéquatement le patient et de suivre l’évolution de son état de santé,
voir Laferrière c. Lawson, [1991] R.C.S. 541 paxim. En plus, l’obligation d’information du médecin est continue : elle prend naissance au début du processus, s’étend pendant les soins et se prolonge même après une intervention. Voir Paterson c. Rubinovich, [2000] R.R.A. 26 (C.A.), paragr. 12-25; Le médecin doit informer le patient des dangers possibles du traitement qu’il envisage : voir Brochu c. Camden-Bourgault, [2001] 447 (C.A.), paragr. 42-49; Parenteau c. Drolet [2000] R.R.A. 26, p. 28-29 du texte intégral. L’utilité de l’opération envisagée par le médecin peut être incertaine et l’intervention inefficace. Cela ne préjuge pas d’une faute de la part de celui-ci, et ce, même si d’autres spécialistes sont en désaccord avec l’opération subie par le patient, qui peut en avoir saisi les risques et acquiescé. Voir Marcoux c. Bouchard, [2001] 2 R.C.S. 726, paragr. 27-30; Soltani c. Desnoyers, 2012 QCCA 2257 (CanLII), paragr. 22-31. Encore faut- il que le patient n’ait pas eu un comportement fautif ou négligent, voir Centre hospitalier de l’Université de Montréal c. Batoukaeva, 2008 QCCA 104 (CanLII), paragr. 27.
394 Voir Pauline LESAGE-JARJOURA, Robert P. KOURI et Suzanne PHILIPS-NOOTENS, Éléments de responsabilité civile
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La vision individualiste de l’obligation d’information. Le régime général de l’obligation d’information395 a été enfermé dans une vision précise du contrat396. Cette jurisprudence fait
ressortir les trois principaux critères à partir desquels l’obligation de renseignement fonde sa démarche : le caractère déterminant de celle-ci, la connaissance ou la présomption de connaissance par le débiteur de cette information et l’ignorance de ces informations par le créancier de l’obligation. Ces critères sont assez bien connus. Les questions qu’ils pourraient soulever portent sur leur orientation et leur portée. En principe, comme le mentionne Marie Annick Grégoire, en droit québécois des contrats, « il n’existe pas d’obligation générale de veiller aux intérêts d’autrui hors du cadre du respect de la coexistence paisible des droits et intérêts d’autrui »397. Dans le même sens, en droit français, Philippe Delebecque rappelle que le contrat
« repose avant tout, comme l’a souligné le Doyen Carbonnier, sur un antagonisme d’intérêts et doit permettre de faire de bonnes affaires. S’il faut supprimer les manœuvres déloyales, il n’est pas nécessaire de faire du sentimentalisme »398. Telles sont les balises à l’intérieur desquelles la
gestion de la vulnérabilité informationnelle du contractant reste encore enfermée. Ces conditions rigides entravent sérieusement l’expansion de l’obligation d’information. En effet, celle-ci est soumise à une norme préalable : celle de l’obligation d’agir de manière raisonnable, avec prudence et diligence399, de laquelle découle l’obligation fondamentale de s’informer soi-même,
principe de départ au sein de la relation contractuelle. Une position idéologique, car comme l’exprime François Ewald, les faiblesses et la vulnérabilité de l’individu, au sens libéral et individualiste, « accusent moins un fonctionnement qu’il faudrait modifier qu’elles ne sont un appel à une plus grande prudence et à un surcroit de prévoyance »400. Malgré sa vulnérabilité,
395 Voir Régie d’assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin Construction (1987) ltée, [1999] R.J.Q. 929 (C.A.),
p. 28 et s. du texte intégral. Voir aussi Walsh & Brais inc. c. Montréal (Communauté urbaine), [2001] R.J.Q. 2164 (C.A.), paragr. 228; Viole l’obligation de renseignement celui qui ne communique pas à son partenaire la nature véritable de l’état du sol sur lequel doivent être érigés des bâtiments. Voir Construction du Saint-Laurent Ltée c. Aluminerie Alouette Inc., J.E. 2001-814 (C.S.); il y a violation de l’obligation de renseignement lorsque l’état des tuyaux de canalisations qui n’avaient pas été nettoyés par le Ministère depuis près de 36 ans ont rendu le travaux plus couteux. Voir Sintra inc. c. Drainamar inc., 2001-27136 (C.A.) 38603 (CanLII), paragr. 2-9.
396 Critère repris par le juge Gonthier dans Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, 585-588. Voir aussi
Association de la construction du Québec c. Entreprises Yves M. Caron, J.E. 2003-312 (C.S.).
397 Voir Marie Annick GRÉGOIRE, Liberté, responsabilité et utilité : la bonne foi comme instrument de justice, supra, note
49, p. 94.
398 Voir Philippe DELEBECQUE, (note sous cassation), 2e civ., 19 mai 1996, Défrenois, p. 1374.
399 Voir Jean-Louis BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2015,
p. 50-54; Marie Annick GRÉGOIRE, Liberté, responsabilité et utilité : la bonne foi comme instrument de justice, supra, note 49, p. 106 et s.
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« l’homme libéral est sans prétexte et sans excuse »401. Les privilèges exorbitants de sa volonté
ne sauraient être totalement remis en cause, car « […] quoiqu’il lui arrive, victoires ou défaites, il ne peut les attribuer qu’à lui-même »402. C’est dans cette perspective théorique que s’inscrit
l’obligation fondamentale de se renseigner soi-même403. Toute chose qui ressort assez bien des
analyses des professeurs Didier Lluelles et Benoit Moore qui expliquent que, concernant l’obligation de renseignement, « malgré les apparences, ce devoir du contractant ne serait pas le principe, mais un tempérament à un principe situé en amont : celui de la nécessité – pour le cocontractant – de veiller à ses propres intérêts »404. L’obligation d’information est envisagée par
les auteurs lors de l’exécution du contrat, il n’en reste pas moins vrai qu’elle intervient aux phases précontractuelles et lors de la conclusion du contrat405. C’est d’ailleurs au moment de prendre la
décision de s’engager que le contractant doit se renseigner. Dans l’affaire Courtemanche c.
Banque Nationale du Canada, il est clairement énoncé qu’« il convient de souligner qu'il incombe
à une personne qui contracte une obligation de se renseigner et de voir à prendre certaines précautions avant de s'engager »406. En fait, plus on se reconnait vulnérable, plus il est de la
responsabilité de chacun de prendre des mesures afin que cette vulnérabilité ne soit pas l’occasion pour l’autre de subjuguer la partie vulnérable. Cette exigence dite « naturelle » de se renseigner est applicable à la phase de formation du contrat comme le gage d’une volonté réelle. Elle participe pleinement à la recherche d’un consentement éclairé. Il est dans la normalité des choses que le contractant protège ses intérêts. Il ne peut le faire qu’en s’informant au préalable, au moins, en ce qui concerne l’information aisément accessible407. Étant le meilleur garant de ses
intérêts, le contractant ne doit attendre de son cocontractant qu’une information qui lui est
401 Ibid., p. 85. D’ailleurs, François Ewald estime qu’on a longtemps cherché dans le kantisme les fondements du
volontarisme, alors que Kant décrivait un individu rationnel pur qui, en réalité, n’existe pas dans les faits. Il suggère de chercher davantage dans l’existentialisme sartrien qui marque plutôt le règne de l’«homme délaissé » et « condamné à être libre ».
402 Ibid., p. 85.
403 Notons la remarque de Jean-Étienne-Marie Portalis (l’un des rédacteurs du Code civil français) qui affirmait déjà à
l’époque qu’« un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables et ne pas négliger ce qui est utile». Voir Jean-Étienne-Marie PORTALIS, « discours préliminaire », dans Pierre-André Fenet (dir.), Naissance du Code civil, Paris, Flammarion, 1989, 35, p. 53-54.
404 Voir Droit des obligations, supra, note 158, n°2009, p. 1143. 405 Ibid., n°928-930, p. 467.
406 1987 QCCA 1085 (CanLII). Dans cette affaire, une caution reproche à la banque de ne pas lui avoir fourni toutes les
informations nécessaires sur la situation financière du débiteur principal et prétendait que si elle avait su, elle ne se serait pas engagée ou y aurait mis un terme.
407 Il n’est pas toujours simple de bien saisir l’idée que certaines informations sont facilement accessibles. De plus,
l’accès à celles-ci ne suffit pas toujours, spécialement lorsque la vulnérabilité du contractant est envisagée sous l’angle systémique et collectif. Dans ce contexte, l’afflux d’informations, la publicité et la complexité ne simplifient pas sa compréhension. Nous y reviendrons au chapitre premier du titre premier de la seconde partie.
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inaccessible par des moyens raisonnables. Face à sa vulnérabilité et sa faiblesse, la première attitude responsable du contractant est de se renseigner lui-même408. Ce faisant, l’obligation
d’information, tel qu’elle a été développée par la jurisprudence et décrite par une bonne partie de la doctrine, présente trois caractéristiques principales qui la rendent compatible avec la perspective volontariste et individualiste du contrat : exceptionnelle, restrictive et passive.
Une obligation d’information restreinte. L’obligation de renseignement est exceptionnelle, restreinte et passive dans la mesure où elle n’intervient que si le contractant vulnérable s’est préalablement informé. Le devoir de s’informer reste donc le principe et, par conséquent, la nécessité d’être renseigné, l’exception. Ceci apparait clairement dans les principales décisions jurisprudentielles portant sur l’obligation d’information409. La conséquence directe en est que
l’obligation de s’informer est interprétée de manière large, tandis que le droit à l’information fait l’objet d’une approche restreinte. Comme le rappelle le tribunal dans l’affaire Trust La
Laurentienne du Canada c. Losier : « Finalement, cette obligation positive de renseignement a une
portée relative puisque la Cour suprême maintient "l'obligation fondamentale qui est faite à chacun de se renseigner et de veiller prudemment à la conduite de ses affaires" »410 (Nous
soulignons). Dans la même décision, le tribunal conclut que : « l'intimé a manqué à son obligation fondamentale de se renseigner lui-même et de veiller prudemment à la conduite de ses affaires »411. Par ailleurs, pour bénéficier de la protection du principe de la bonne foi, il faut avoir
soi-même agi de manière prudente et diligente tout au long du processus. Il appartient à chacun
408 Le principe de l’obligation de se renseigner précède habituellement celui de l’obligation de renseignement,
accessoire. Voir Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, 587. Dans F & I. Holdings Inc. c. 87313 Canada Ltée, [1996] R.J.Q. 851 (C.A.), p. 4-5 du texte intégral. En l’espèce, la Cour supérieure a refusé de reconnaitre une obligation d’information à l’égard d’un vendeur-promettant qui avait dénoncé l’existence d’une servitude sans en révéler le contenu. Il savait pourtant bien que les restrictions (164 unités de logements) allaient directement à l’encontre des projets de l’acheteur-promettant (288 unités), espérant que ce dernier ne procèderait pas la vérification. Il n’en demeure pas moins que c’est bien parce qu’il n’a pas consulté la teneur de la servitude dénoncée, faisant légitimement confiance au vendeur, que la Cour supérieure le condamne, puisqu’en agissant ainsi, il n’aurait pas suffisamment veillé à ses intérêts! Voir dans le même sens, Société en commandite D.M.L. c. Gilbert, [2008] R.D.I. 83 (C.S.), paragr. 68-76.
409 S’il est admis que les consommateurs et les adhérents sont mal informés, le juge et le législateur hésitent pourtant
à donner à l’obligation de renseignement, d’information ou de conseil une portée générale. La Cour suprême a reconnu l’obligation de renseignement. ELle ajoute toutefois « qu'il ne faut pas donner à l'obligation de renseignement une portée telle qu'elle écarterait l'obligation fondamentale qui est faite à chacun de se renseigner et de veiller prudemment à la conduite de ses affaires ». Voir Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, 587. Position reprise plus récemment dans Régie d’assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin Construction (1987) ltée, [1999] R.J.Q. 929 (C.A.), p. 28-37 du texte intégral.
410 Voir Trust Laurentienne du Canada c. Losier, J.E. 2001-254 (C.A.), paragr. 29. 411 Ibid., paragr. 45.
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des contractants, fut-il adhérent ou profane, de prendre tous les moyens pour obtenir les informations reliées aux risques et enjeux de la situation afin d’aboutir à un engagement éclairé412.
C’est seulement lorsque le contractant vulnérable et de bonne foi ne peut pas obtenir, par ses propres moyens, de telles informations, qu’il pourrait éventuellement incomber à son cocontractant de le renseigner, compte tenu de son expérience, de son domaine de compétence413 ou encore de sa qualité414. En effet, commentant l’affaire Yoskovitch c. Tabor,
Marie Annick Grégoire soutient que :
Le contractant, qui prétend qu’un contrat a été conclu alors que son cocontractant n’a pas fait preuve de bonne foi, devrait démontrer, à moins de circonstances exceptionnelles, qu’il a fait preuve de prudence et qu’il n’a pas été négligent dans la gestion de ses propres intérêts lors de la conclusion du contrat415.
Ce qui, toujours selon l’auteure, n’est pas seulement une conséquence du principe de bonne foi, mais un préalable, une balise de l’obligation de renseignement. Dans ces conditions, il appert que la reconnaissance d’un droit à l’information pour la partie vulnérable est exclue.
L’impossible droit à l’information au profit du contractant vulnérable : une obligation exceptionnelle et passive. Le cadre strict dans lequel reste enfermée l’obligation d’information empêche l’existence au profit du contractant vulnérable d’un droit à l’information. Ce dernier bénéficie seulement de la possibilité d’être informé lorsque des conditions strictes sont réunies. Le potentiel de protection du contractant est alors limité par l’obligation subjective de diligence et de prudence, qu’il pourra éventuellement soulever dans la mesure où il a lui-même adéquatement veillé à ses intérêts. En outre, faire du devoir de se renseigner une condition
412 Voir Walsh & Brais inc. c. Montréal (Communauté urbaine), [2001] R.J.Q. 2164 (C.A.), paragr. 228; Banque
Laurentienne du Canada c. Mackay, [2002] R.J.Q. 365 (C.A.), paragr. 33; Trust Laurentienne du Canada c. Losier, J.E. 2001-254 (C.A.), paragr. 29; Ne peut prétendre à la protection du droit celui qui ne lit ni ne suit les directives données avec la livraison d’un appareil à haute capacité de surchauffe : Aviva compagnie d’assurance du Canada c. Pyradia inc., 2011 QCCA 592 (CanLII), paragr. 5-11; Lorsque c’est possible, le soumissionnaire doit procéder à la vérification des informations fournies dans l’appel d’offres. S’il constate l’existence d’un trop grand décalage avec la réalité, il est tenu d’en informer le maître d’ouvrage. Voir Excavation St-Pierre et Tremblay inc. c. J.E. Verreault et fils ltée, [2007] R.D.I. 104 (C.S.), paragr. 36-49.
413 En cas de modification majeure au contrat, à l’instar du changement de l'emplacement où doit être effectué le
creusage d'un puit, le cocontractant doit fournir de nouveaux renseignements sur les conditions du sol à son partenaire, et ce d’autant plus que l'entrepreneur est justifié de lui faire confiance compte tenue de son expertise particulière dans le domaine. Voir Régie d’assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin Construction (1987) ltée, [1999] R.J.Q. 929 (C.A.), p. 32-34 du texte intégral; Pour une décision dans laquelle la Cour d’appel fait une application minitieuse des critères développés dans l’arrêt Bail Ltée, voir ABB Inc. c. Domtar Inc., [2005] R.J.Q. 2267 (C.A.), paragr. 74-90 conf. par [2007] 3 R.C.S. 461; Trust Laurentiennne du Canada c. Losier, J.E. 2001-254 (C.A.) para 28-30.
414 Voir Banque Nationale du Canada c. Couture, [1991] R.J.Q. 913 (C.A.).
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préalable à la mise en œuvre de l’obligation de renseignement due par la partie forte ne favorise pas une approche objective de cette obligation. Pourtant, une telle approche pourrait ouvrir la porte à l’existence d’un droit à l’information. Dans ce contexte, la protection à laquelle aurait droit la partie faible s’opère au cas par cas, de manière restrictive et exceptionnelle. Qui plus est, un tel droit à la protection du contractant suppose l’extension non seulement de l’obligation de renseignement, mais aussi la reconnaissance d’obligations positives au profit des parties vulnérables et à l’encontre de celle en position de force. Or, le recours à l’obligation fondamentale de se renseigner réduit son caractère général. Dans Banque de Montréal c. Bail ltée, l’obligation de renseignement renvoie au respect des « normes de comportements d’une personne raisonnable »416. Si le droit à la protection peut être envisagé, c’est seulement dans l’hypothèse
où il s’inscrit dans la recherche d’une conduite moralement admissible. Il ne justifie pas forcément l’extension du champ obligationnel des parties. Même lorsque cela implique d’adopter un comportement actif, les obligations et droits qui en découlent doivent encore être entendus restrictivement417. En fait, stricto sensu, l’obligation de renseignement apparait alors comme une
obligation minimale ayant peu d’impact sur le principe de s’informer. Une position qui se justifie par des impératifs de stabilité contractuelle.
Une obligation d’information atténuée au nom de la sécurité des échanges. L’approche limitative de l’obligation d’information trouve sa principale justification dans la crainte de voir son développement nuire à l’efficacité et à la sécurité des transactions418. Faire de l’obligation de
s’informer soi-même un prérequis ne résulte-t-il pas justement de la méconnaissance des disparités réelles résultant du fonctionnement d’un marché dont la préoccupation principale vise à assurer l’efficience économique? Face à la complexité qui caractérise les échanges économiques à grande échelle, est-il raisonnable de tabler sur la recherche individuelle d’information par un adhérent ou un profane? Cette position est d’autant plus déroutante qu’elle tient peu compte de la dimension collective de la vulnérabilité informationnelle de certaines catégories d’individus. Il est vrai qu’Internet et la consultation de forums constituent de véritables sources d’informations. Cependant, il reste que, dans les faits, comme le constate Ejan Mackaay, « agissant à petite
416 Voir Banque de Montréal c. Bail ltée, [1992] 2 R.C.S. 554, 557.
417 Voir Stéphane DARMAISIN, Le contrat moral, supra, note 48, p. 195 et s. L’auteur explique que les obligations
générales de renseignement qui découlent de la bonne foi relèvent des devoirs contractuels issues de l’ordre moral.
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échelle, le consommateur paraît devoir se fier à l’information qu’il peut obtenir à peu de frais; il peut être amené à se servir d’informations peu fiables et à adopter des procédés simplificateurs, plus ou moins exacts »419. Ce à quoi s’ajoutent les coûts exorbitants du recours à un tiers ou à un
professionnel afin d’obtenir les renseignements nécessaires. Un tel constat peut être généralisé à l’ensemble des adhérents. Exiger que le contractant vulnérable se renseigne par lui-même ne dénote-il pas de la part des tribunaux un manque de réalisme, une attitude purement formelle? N’est-ce pas la difficulté à prendre en compte les transformations issues de la vulnérabilité du contractant qui constitue l’un des obstacles majeurs de son appréhension sous l’angle volontariste? Face au développement de l’industrie et de la distribution de masse, des contrats d’adhésion, de consommation, de la flexibilité du travail ou encore du développement des échanges en ligne, la moralisation et la responsabilisation du contractant ne s’avèrent-elles pas insuffisantes à rendre adéquatement compte de cette nouvelle donne et des défis qu’elle présente? Les réponses fournies par une vision volontariste individualiste du contrat semblent adéquates en ce qui concerne la vulnérabilité inhérente. Lorsqu’il s’agit de la vulnérabilité relative, les remèdes fournis dans le cadre du volontarisme contractuel restent limités420, voire inadaptés.
Une inadéquation encore plus marquée dans le régime du devoir de conseil.