Les fondements philosophiques du volontarisme contractuel : l’individualisme libéral. Pour saisir l’impact des transformations de la vulnérabilité du contractant sur les bases du volontarisme, il faut faire un détour vers le contenu de ses fondements philosophiques, notamment le libéralisme et l’individualisme économiques. Ces derniers reposent sur deux principaux principes :
la liberté individuelle, ou la suprématie accordée à la condition des individus sur celle de la société
et l'autonomie individuelle morale qui signifie que le comportement et les choix des individus sont le résultat d’une réflexion individuelle et non de pensées dictées par la collectivité sociale210. Pour
autant, la position libérale sur la vulnérabilité des individus a souvent été assimilée aux maximes « laissez-faire » ou « laissez-passer »211. En fait, le dogme de l’autonomie de la volonté ne serait
que le résultat auquel sont arrivées la compréhension et l’interprétation des principes contractuels sous l’influence des doctrines libérables et individualistes issues du capitalisme moderne212. Ces idées s’harmonisaient finalement assez bien aux plans philosophique et
théorique213. Les liens entre le libéralisme et l’individualisme économiques sont établis, l’un ayant
210 Voir Gérald GOLDSTEIN et Najla MISTIGRI, « La liberté contractuelle et ses limites – Études à la lueur du droit
québécois », dans Benoît Moore (dir.), Mélanges Jean Pineau, supra, note 118, p. 209. Voir Louis Dumont, Homo Hierarchicus, Paris, Gallimard, 1979; Essais sur l'individualisme, Paris Seuil, 1991. Bien qu’on puisse retrouver les mêmes idées maitresses au sein de l’individualisme libéral en général, il convient de préciser que celui-ci est, au plan philosophique, assez complexe et marqué par l’existence d’une multitude de courants comportant eux-mêmes autant de nuances. Ainsi, Chez John Locke, on perçoit une forme d’individualisme possessif caractérisé notamment par l’importance accordée à la propriété comme droit individuel. Voir Crawford Brough MACPHERSON, La Théorie politique de l'individualisme possessif. De Hobbes à Locke, Paris, Gallimard, 1971. Quant à Friedrich Hayek, considéré comme un néolibéral, il a de son côté développé un genre assez original d’individualisme dans lequel il tente de dégager de manière abstraite et a priori les principes d’organisation sociale permettant de comprendre l’action sociale de l’individu à partir de la position de celui-ci. Voir Friedrich HAYEK, « Individualism : True and False » (Vrai et faux individualisme) : prononcé à University College, Dublin, le 17 décembre 1945, originellement édité par Hodge, Figgis & Co., Ltd., Dublin, et B. H. Blackwell, Ltd, Oxford, 1946. Pour le texte publié en Anglais, voir Friedrich HAYEK, Individualism and economic order, Chicago Press, 1948. Il a aussi été mis en exergue chez les auteurs, l’existence d’un individualisme libertarien qui repose sur la recherche d’un équilibre entre les forces présentes dans la société autour du lien entre le contrat et le marché. S’ajoute à la liste l’individualisme anarchiste, dans lequel l’individu serait totalement affranchi de la société. Le personnalisme chrétien, autre forme d’individualisme, met l’accent non plus sur l’individu, mais sur la personne humaine avec un corps et une âme en lien avec la collectivité dans laquelle elle évolue. Voir le résumé d’Alain LAURENT, Histoire de l’individualisme, coll. Que sais-je ?, Paris, Presses universitaires de France, 1993.
211 Voir l’analyse de François EWALD, L’État providence, supra, note 31, p. 53 et 54.
212 Louise ROLLAND, « Les frontières de l’ordre contractuel : les traçages économiques et juridiques », (2006) 47 C. de
D. 13; Alfons BÜRGE, « Le Code civil et son évolution vers un droit imprégné d’individualisme libéral », (2000) RTDciv. 1; Élise CHARPENTIER,« Les fondements théoriques de la transformation du rôle de l’équilibre des prestations contractuelles », supra, note 65, 69-91.
213 Voir Louise ROLLAND, « Les frontières de l’ordre contractuel : les traçages économiques et juridiques », supra, note
212, 13. De la doctrine du contrat social, il en a résulté une approche qui aboutit à la juxtaposition des individus. Comme le rappelle Emmanuel Gounot : « Une autre conséquence, non moins importante de la doctrine du contrat social, c’est
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pris appui sur l’autre. Dans son analyse des figures contemporaines du contrat, Louise Rolland résume en ces termes les deux postulats du volontarisme contractuel : « d’abord chaque contrat institue un ordre juridique privé dont les liens à l’ordre étatique sont plus ou moins pénétrants; ensuite, l’ordre contractuel fonde en principe et contrairement au droit dit objectif, des rapports juridiques horizontaux »214. Une position qui repose surtout sur une vision abstraite et formelle
de la justice.
Une perception abstraite et formelle de l’idée de justice. Dans l’approche volontariste, les parties sont en principe libres et dans ce contexte, le droit n’a pas vocation à déterminer ce qui serait ou devrait être juste puisque la justice est entièrement réalisée par la liberté des individus. Aussi, la seule obligation des parties est-elle de s’assurer que la conduite qu’elles adoptent ne nuit pas aux intérêts de son cocontractant, c’est-à-dire à sa liberté. Ce qui signifie que le droit n’intervient que dans la mesure où il y a une atteinte à la liberté d’une personne. Comme le mentionne François Ewald, « le droit m’impose seulement de vérifier que l’action que je projette respecte le principe de la coexistence des libertés »215. Dans la perspective libérale, « un énoncé juridique ne pose pas
une règle de conduite, mais une règle de jugement sur une conduite, visant à l’apprécier du point de vue d’une loi universelle de liberté et à décider si l’usage de la contrainte peut être à son égard juste, c’est-à-dire nécessaire »216. Dans cette optique, la justice est plutôt une notion formelle qui
ce qu’on pourrait appeler l’"autonomisation" de la société. Si la société humaine n’est qu’un contrat, si elle est l’œuvre libre des volontés individuelles, il s’ensuit que l’individu en est l’élément unique et le seul facteur. Les disciples de Rousseau ne sauront donc voir dans les collectivités humaines que des êtres individuels juxtaposés. Et comme par ailleurs ils sont imbus de l’esprit classique, comme leur pensée habituelle va non pas aux hommes concrets mais à "l’homme en soi", à cet être abstrait qui, semblable à l’unité mathématique ou à l’atome des cosmologies mécaniques, est toujours identique à lui-même, la société se réduira à une collection amorphe d’individus égaux, à une somme d’unités, à un agrégat d’atomes […] En conséquence, dans la société construite selon les principes du contrat social, on détruira toutes les institutions organiques issues du développement de la vie, tous les groupements engendrés par les communautés d’intérêts et les similitudes de besoins ». (p. 50-51) Et plus loin, le même auteur complète le propos : « en réduisant la société en une poussière inorganique d’atomes individuels, on croira accomplir une œuvre d’affranchissement libre et total de toutes leurs puissances […] Entre ces atomes sociaux, le contrat strictement individuel restera le seul organe possible de relations juridiques. C’est l’ère de la suprématie du contrat qui commence » (p. 52). Voir Emmanuel Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé : contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, supra, note 22, p. 50 et s.
214 Voir Louise ROLLAND, « Les figures contemporaines du contrat », supra, note 69, 905. 215 Voir L’État providence, supra, note 31, p. 62.
216 Ibid., p. 63. C’est que le point de départ de l’action humaine est son autonomie. Une idée présente à la fois chez
Jean-Jacques Rousseau et surtout dans les écrits d’Emmanuel Kant, d’après l’interprétation que font les juristes de la pensée de ces auteurs. Il convient de garder en tête tout le travail d’interprétation des juristes, puisque la philosophie à laquelle ils s’identifient est souvent plus dense que leur réduction individualiste. En outre, elles ne sont pas forcément le reflet des positions exactes des philosophes auxquels les juristes se réfèrent. Sans prétendre à l’exhaustivité, nous pouvons mentionner le cas de deux auteurs principaux qui ont souvent été mis à contribution afin de témoigner des origines philosophiques de l’individualisme libéral qui imprègne le droit : Jean-Jacques Rousseau et Emmanuel Kant. Chez Jean-Jacques Rousseau, Emmanuel Gounot explique que les préceptes de l’individualisme libéral ne se retrouvent
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repose sur « une appréciation abstraite des droits et obligations, indépendamment de toute référence à la situation concrète des parties. Pour une partie de la doctrine, en effet la justice contractuelle doit privilégier un traitement uniforme et indifférencié des contractants. Cette forme de justice est jugée préférable, car elle présente l’avantage d’assurer au contrat stabilité, calculabilité et confiance »217. Selon le mode de pensée libérale, le droit est à la fois formel,
général et abstrait. Ce sont ces vertus qui en garantissent l’unité et une application stricte des dispositions légales afin de limiter les interventions judiciaires et préserver les libertés individuelles218.
La loi comme garante des libertés. Le mot liberté renvoie ici à « l’indépendance, l’«autonomie» des parties contractantes, qui ne se soumettent qu’à ce qu’elles décident sans avoir à respecter les dispositions d’un texte régissant le contenu d’une convention-modèle, ni certaines formes requises aux fins d’un contrôle social de leur activité »219. Être libre suppose que le pouvoir du
consentement permette de réaliser l’opération contractuelle envisagée. Toute chose qui emporte nombre d’effets, parmi lesquels : le pouvoir de refuser de contracter, la faculté de choisir son partenaire, la possibilité de déterminer la teneur du contrat, et même d’inventer un contrat de toutes pièces220. Ce schéma idéaliste ne renvoie toutefois pas à la réalité du contrat d’adhésion
qui est tout à l’inverse. L’office de la loi consiste d’abord et principalement à garantir le respect des libertés individuelles, non à assurer la protection de certaines catégories de personnes, ou du moins, cette protection doit découler des limites assignées au droit dans la théorie volontariste. Une telle position ne relève pas de l’indifférence à l’égard des individus en situation de vulnérabilité. Elle est plutôt une question de cohérence interne. La relation contractuelle repose toute entière sur le principe de la liberté contractuelle.
pas toujours totalement chez Rousseau. Cependant, la compréhension qui en a résulté et l’état d’esprit des juristes français sont restés marqués par l’individualisme. Voir Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé : contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, supra, note 22, p. 53. Emmanuel Gounot fait une remarque similaire en ce qui concerne l’autonomie de la volonté issue des travaux de Kant, chez qui la notion apparait « plus complexe qu’on ne la présente d’ordinaire, peut-être la philosophie juridique de Kant était-elle susceptible d’une interprétation moins individualiste. C’est un fait, pourtant, que l’école française a considéré Kant comme le théoricien par excellence de l’individualisme et du libéralisme juridiques » (p. 53).
217 Voir Mustapha El GHARBI, « Justice contractuelle et liberté contractuelle : un rapport problématique », supra, note
41, 167.
218 Id.
219 Voir Jean-Marc TRIGEAUD, « La convention », supra, note 95, p. 17. 220 Id.
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Un droit n’ayant pas vocation à imposer des obligations. Sous l’influence de cette doctrine libérale, la protection de la partie vulnérable ne peut être envisagée positivement. La sauvegarde des intérêts du contractant vulnérable par l’injonction d’obligation à son cocontractant apparaît comme étant simplement inconcevable. Il ne faut pas en déduire que, dans la doctrine libérale et individualiste traditionnelle, le sort de l’individu vulnérable est nié. Il n’en est rien. En réalité, il est relégué au domaine moral et il n’appartient pas au droit de contrôler le respect des obligations et devoirs moraux. En effet, dans la perspective volontariste libérale, le droit a d’abord pour objectif d’assurer le respect des libertés individuelles. Si le contrat apparait comme le lieu du conflit d’intérêts, il serait pour le moins contradictoire de reconnaitre des droits au profit d’une partie vulnérable et une fonction de protection au juge, dont le seul rôle est de veiller à la bonne exécution du contrat librement consenti. Le droit ne saurait imposer des obligations à une personne dans le but de protéger les intérêts de son partenaire. Pour le volontariste, le faire serait annuler les effets mêmes de la vocation première de la loi, et donc, réduire la portée de la liberté. Or, le contrat se définit d’abord comme un acte libre. La loi n’intervient que pour permettre aux parties qu’il en soit ainsi! Dans la perspective volontariste et individualiste, on ne peut être en principe positivement obligé à tenir compte de l'autre dans le cadre d’un engagement contractuel. Cette approche du droit prend appui sur quatre termes : universalité, égalité, liberté et immutabilité. Autant d’éléments qui inscrivent le droit dans une logique de responsabilisation.
La responsabilisation des individus, objectif principal du droit. Rien n’est plus inexact que de prétendre, à partir des constats ci-dessus, que l’approche libérale des rapports humains est insensible à la précarité, l’insécurité ou la détresse des individus. En réalité, elle n’envisage cette vulnérabilité qu’à travers les catégories de la responsabilité individuelle et de la liberté. Ce faisant, elle évacue la question du droit à la protection des personnes vulnérables hors de l’ordre juridique. De fait, sur le plan juridique, seul le comportement jugé fautif recevra une sanction du droit et c’est lui qui servira de critère de protection. C’est à travers la sanction de la faute que le droit assure la protection des individus en situation de faiblesse. Il en résulte une séparation nette entre droit et morale. Elle porte davantage sur la sanction sur laquelle repose la règle juridique221. C’est
221 Voir Georges RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4 éd., Paris, LGDJ, 1949. Pour l’auteur, « il n’y a en
réalité entre la règle morale et la règle juridique aucune différence de domaine, de nature et de but; il ne peut y en avoir, car le droit doit réaliser la justice et l’idée du juste est une idée morale. ». (spéc. p. 11). Voir Stéphane DARMAISIN, Le contrat moral, supra, note 48. Ce dernier estime que cela dépend du type de morale que l’on choisit, car elle peut
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à ce niveau que se situe alors l’une des principales différences entre le droit et la morale. En effet, une règle est de nature juridique en principe parce que son non-respect entraine l’application de sanction d’une nature bien spécifique. Or, telle n’est pas le cas de la règle morale. Comme l’explique Brigitte Lefebvre, « l’existence d’une sanction est souvent retenue pour différencier la morale du droit. Elle est le propre de la règle de droit. Certains feront remarquer qu’on ne saurait nier l’existence d’une sanction à la règle morale, car cette dernière réside dans l’opinion publique et le jugement de conscience de l’individu. La seule différence réside au niveau de la nature »222.
C’est exactement sur cette distinction que repose la vision libérale des relations humaines et contractuelles. Ainsi, il n’est pas de l’office du législateur ou du juge de forcer les parties à tenir compte de la situation de vulnérabilité ou de faiblesse de son cocontractant. Une personne ne peut être obligée à tenir compte de l’intérêt de son vis-à-vis que sur le plan moral. Le droit n’a pas vocation à assurer activement la protection d’une partie, même au nom de la justice, par l’énoncé de règles juridiques obligatoires à l’égard des contractants. Une telle opération nuirait grandement à la liberté et la stabilité contractuelles. Dans la mesure où l’individu est libre et responsable, celui qui est vulnérable ne peut reprocher son état à personne d’autre que lui-même. Certes, il peut susciter la pitié, mais cela ne justifie pas que le juge ou l’État intervienne en sa faveur à l’encontre de son partenaire. En fait, il appartient à la personne vulnérable de prendre des moyens pour sortir de cette situation. Le contractant a le devoir de faire tout ce qui est en son pouvoir afin de surmonter son ignorance, son incompétence ou sa fragilité. En fin de compte, les causes de sa vulnérabilité ne sont pas à aller chercher ailleurs que dans le contractant lui- même. Ce dernier doit faire tous les efforts nécessaires pour surmonter ses faiblesses, ses limites et reconquérir sa liberté. C’est sa responsabilité de s’en donner les moyens. Pour ce faire, la partie contractante doit agir selon les critères d’une personne prévoyante, prudente et diligente. Cette infériorité appelle seulement de sa part une plus grande vigilance et davantage de méfiance. S’il est vulnérable, l’individu ne doit s’en prendre qu’à lui-même. Prétendre attendre du législateur ou du juge une quelconque aide n’a pas de sens dans une perspective libérale. L’intervention du législateur ou du juge dans un tel contexte aurait pour effet d’annuler la liberté des individus et le contractant lui-même abdiquerait par cette intrusion à sa propre liberté. C’est seulement sur le plan moral que se situe une telle possibilité d’aide ou de protection, mais elle ne peut et ne doit
être objective ou subjective. Le fait moral objectif, dans la mesure où il partage le même domaine que le fait juridique, peut faire l’objet de sanction (p. 28 et s.).
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pas se traduire en droits sur le plan juridique. Elle ne saurait devenir obligatoire et permettre au contractant, même faible, d’en revendiquer le respect. Une approche de la liberté individuelle que l’on retrouve dans les différents codes civils du Québec.
La philosophie libérale des codes civils au Québec. Le droit civil au Québec s’inscrit en ligne directe de cette philosophie libérale et individualiste. Comme le note le professeur Maurice Tancelin, « le Code civil de 1866 a eu pour programme de supprimer tout ce qui était considéré comme une entrave à la liberté du commerce dans l’ancien droit, la Coutume de Paris […]. On peut considérer que la Refonte de 1991 a été fidèle à cette attitude résolument traditionaliste, tant du législateur que des juges québécois, dans le siècle et demi qui a séparé les deux codifications du droit civil »223. Le Code civil de 1866 avait intégralement inscrit le contrat dans
une perspective volontariste, libérale et individualiste224. Partant, l’idée que le droit n’a pour
vocation que d’assurer l’exercice et le respect des libertés des individus est l’une des pierres angulaires du Code civil de 1866, et dans une large mesure, de celui de 1994. En outre, non seulement les juges dans l’interprétation du Code de 1866 semblent être allés encore plus loin que ce que la loi prévoyait, mais encore les mesures d’équité qui ont été prises ont été entendues de manière restrictive, car l’approche volontariste et libérale des contrats était alors dominante. Comme le constate Claude Masse :
Les règles qui ont présidé, dans le Code civil de 1866, à la mise en place du jeu contractuel donnent un rôle prépondérant, sinon unique, à la volonté comme source génératrice de droit. Les codificateurs, et, après eux, les tribunaux ont poursuivi cette ligne de force dans les domaines de l’équité contractuelle, de l’information et de l’exécution des contrats avec une remarquable cohérence225.
De fait, le Code civil de 1866 repose tout entier sur les postulats de la liberté contractuelle et le dogme de l’autonomie de la volonté, les dispositions d’ordre public y étaient rares et l’intervention du juge autrement que pour valider ce que les parties ont prévu, plus qu’exceptionnelle. Claude Masse note, à propos des parties, que :
Les seules contraintes qui leur sont imposées en dehors des règles relatives au consentement libre et à la capacité de contracter ont trait justement à l’ordre public et aux bonnes mœurs de même qu’au respect des règles que le Code civil déclare lui-même impératives ou que les tribunaux ont