Le respect de formalités strictes à peine de nullité. De nos jours, le formalisme contractuel est présenté comme étant le procédé par excellence de protection du contractant en état de vulnérabilité440. D’où le constat d’une véritable renaissance441. Nombreux sont les contrats qui
sont de nos jours soumis à des formes de différentes natures. Si le Code civil du Québec marque une nette préférence pour le principe du consensualisme, il existe quelques règles applicables à des contrats ou aux actes juridiques qui prescrivent une formalité précise. Ainsi, en va-t-il par exemple du contrat d’assurance. Les articles 2400, 2401, 2403 ou encore 2405 du Code civil du
Québec prévoient des formalités, des mentions et des exigences concernant aussi bien la police
d’assurance, la déclaration que la modification du contrat d’assurance. Les articles 2415 et s. du C.c.Q. mentionnent quant à eux le contenu obligatoire de la police d’assurance. Le bail résidentiel
439 On peut faire la comparaison avec la situation en France, où le délai de réflexion ou la faculté de dédit joue un rôle
plus important. Voir Jacques GHESTIN et Isabelle MARCHESSEAUX-VAN-MELLE, « Les contrats d’adhésion et les clauses abusives en droit français », dans Jacques Ghestion et Marcel Fontaine (dir.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, supra, note 16.
440 Voir Hervé JACQUEMIN, Le formalisme contractuel : mécanisme de protection de la partie faible, supra, note 9. 441 Voir Élise CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat: l'opposition formalisme/consensualisme », (2002)
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est aussi soumis à des formalités strictes. On les retrouve aux articles 1894 et s. C.c.Q. qui rappellent que le locateur doit remettre au locataire une copie du règlement qui régit l’immeuble dans lequel un logement est loué, de même qu’un exemplaire du bail. Ce bail, qui est un formulaire préalablement établi par la Régie du logement, doit être dûment rempli par les deux parties. Cependant, dans ce cas, ces formalités légales ne sont pas prévues à peine de nullité et le formulaire sert à titre de preuve de l’existence d’un contrat de location442. Dans le contrat de
vente d’un immeuble à usage d’habitation neuf bâti par un constructeur ou un promoteur prévu à l’article 1785 C.c.Q., la signature d’une promesse d’achat est obligatoire. En outre, l’article 1787 C.c.Q., toujours dans l’optique de la protection de l’acheteur, ajoute que lorsqu’il s’agit de la vente d’une fraction de copropriété, celle-ci doit être précédée de l’établissement d’une note d’information, en plus de l’avant-contrat443. L’omission de respecter une telle exigence permet à
l’acquéreur de demander la nullité de la vente s’il prouve le préjudice subi. Autant d’exemples qui bousculent le principe du consensualisme.
Le repli du consensualisme dans les actes juridiques. Le formalisme qui entoure la conclusion du contrat d’adhésion marque de ce fait un net recul du consensualisme444. Un repli qui se manifeste
lorsqu’une forme particulière est imposée par le législateur. Il en va ainsi de l’acte notarié prévu dans le cadre de l’acte d’hypothèque (art. 2693), ou de la renonciation au partage du patrimoine familial (art. 423 al. 2). Il en est de même du contrat de mariage (art. 469) ou du contrat de donation (art. 1824)445. Dans toutes ces matières, le contrat fait sous seing privé est impuissant et
442 Voir Jacques DESLAURIERS, Vente, louage et contrat d’entreprise ou de service, 2e éd., Montréal, Wilson & Lafleur,
2013, n°1880.
443 Voir l’article 1787 C.c.Q. qui prévoit qu’en cas de vente d’une fraction de copropriété divise ou d’une part indivise
d'un immeuble à usage d'habitation faisant partie d'un ensemble qui comporte au moins 10 logements, « La vente qui porte sur la même fraction de copropriété faite à plusieurs personnes qui acquièrent ainsi sur cette fraction un droit de jouissance, périodique et successif, est aussi subordonnée à la remise d'une note d'information ».
444 Ce formalisme constitue néanmoins une exception au principe d’échange de consentement prévu à l’article 1385 du
C.c.Q., et ce, au détriment de l’équilibre contractuel. Voir Louise ROLLAND, « Les frontières de l’ordre contractuel : les traçages économiques et juridiques », supra, note 212, p. 13; Jean CALAIS-AULOY, « L'influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats », supra, note 290, 245.
445 Notons tout de même que si le contrat de donation non revêtue de la forme notariée est nul, il peut encore être
requalifié en promesse de donation et valide à ce titre conformément à l’article 1415 C.c.Q. Voir aussi N. (V.) c. A., Droit de la famille-082570, 2008 QCCA 4785, paragr. 5. Ajoutons que le droit des libéralités a souvent été présenté comme celui dans lequel la solennité joue un rôle important, notamment pour les testaments. C’est aussi le lieu où le formalisme peut prendre diverses formes. Ainsi, le testament olographe n’a pas à être notarié, le testament peut aussi être fait devant deux témoins, conformément à l’article 712 et s. C.c.Q. Il en est de même pour les mandats en prévision d’inaptitude qui peuvent être notariés ou sous seing privé avec témoins comme le prévoient les articles 2166 et 2167 C.c.Q.
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inexistant au regard du droit446. Bien qu’au sein du droit de la consommation, les exigences de
formalisme ont été les plus abondantes447, la majorité des contrats régis par la Lpc reste en
principe de nature consensuelle448. Le contrat de consommation doit être écrit, nul besoin qu’il
soit notarié. L’écrit sous seing privé est habituellement considéré comme condition de validité du contrat. On retrouve la même exigence dans le Code civil du Québec à l’article 2696 C.c.Q. concernant le contrat portant constitution d’une hypothèque mobilière sans dépossession449. Le
même formalisme accru se retrouve au sein des contrats règlementés, considérés, quelques fois dans la jurisprudence comme étant des contrats d’adhésion450 ou encore au sein des conventions
collectives451. En fait, lorsque le contrat est préélaboré, ce n’est pas toujours au détriment de la
partie vulnérable. Il a été souligné que « chacune des parties trouve son avantage dans le recours de commun accord à un contrat type élaboré avec soin par une source indépendante ou par voie d’une concertation entre des représentants des deux parties »452. Le développement des
nouvelles technologies pose quant à lui des problèmes différents en termes de formalisme.
446 Voir en matière de donation, Grucsk c. Sparling, [1993] R.L. 33 (C.A.). Voir aussi l’analyse à laquelle se livre Pierre
Rainville sur les craintes pouvant naitre d’un contrat de donation et l’importance du formalisme. Voir « À la confluence du consensualisme et du formalisme : le rôle du silence à l’égard des donations entre vifs », (2010) 112 R. du N. 283.
447 Nous verrons plus en détail le droit de la consommation dans le chapitre consacré au contrat de consommation dans
la mesure où la logique de fond n’est pas la même que celle du Code civil du Québec. Pour l’heure, notons que le droit de la consommation fait la part belle au formalisme. Voir Nicole L’HEUREUX et Marc LACOURSIÈRE, Droit de la consommation, supra, note 62, p. 19. En fait, le contrat de consommation ne se forme réellement qu’une fois que le consommateur y a apposé sa signature. Jean Calais-Auloy constate que : « Les contrats de consommation sont presque tous des contrats d’adhésion ». Voir « L'influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats », supra, note 290, 245; Pierre-Claude LAFOND, « Contours et ramifications de la « nouvelle » définition du contrat de consommation au Code civil du Québec», (1996) 56 R. du B. 569, 601.
448 Le contrat de crédit ou le contrat conclu avec un itinérant doivent être faits par écrit sur papier (art. 23, 30 et 25
Lpc), alors que les autres contrats ne sont pas soumis à cette forme.
449 Voir aussi les articles 1013, 119, 1785, 2477 al. 2 C.c.Q. qui sont autant d’hypothèses dans lesquelles le législateur
prévoit le recours à un document écrit.
450 On entend par contrats règlementés celui qui est soumis à un règlement ou à une législation d’ordre public,
notamment en ce qui concerne leurs règles de fond. Dans de nombreux cas, il s’agit de contrats faisant intervenir un organisme public. Il peut être d’adhésion Voir Hydro-Québec c. Surma, [2001] R.J.Q. 1127 (C.A.), paragr. 64-71; Talbot c. Commission scolaire régional Lapointe, [1976] C.S. 938; Anctil c. Québec (Société d'exploitation des loteries et courses), J.E 85-339 (C.A.) inf. en partie [1982] C.S. 601; Univers Gestion multi-voyages Inc. c. Air Club international Inc., J.E. 97- 772 (C.S.) Dans certains cas, la qualification a été refusée. Voir Association des propriétaires d'autobus c. Fédération des commissions scolaires catholiques du Québec, [1997] C.S. 189. Mais dire que le contrat est règlementé et d’adhésion n’entraine pas toujours des conséquences favorables à l’adhérent. Le contrat d’achat d’un billet de loterie est un contrat d’adhésion règlementé, mais le contenu des lois et règlements qui s’y appliquent ne sont pas des clauses externes. Voir Ifergan c. Société des loteries du Québec, 2014 QCCA 1114 (CanLII), paragr. 45-55. Le contrat peut être réglementé en vue de la protection des intérêts de la partie vulnérable, notamment du consommateur. Nous y reviendrons dans la seconde partie de ce travail.
451 Leur intervention semble décevante dans certains cas en France. Voir Jean CALAIS -AULOY, « L'influence du droit de
la consommation sur le droit commun des contrats », supra, note 290, p. 248.
452 On fait référence au rôle joué par les associations professionnelles, syndicales ou de protection du consommateur.
Pour l’importance accordée à ces associations dans la protection du contractant faible, voir Marcel FONTAINE, « Rapport de synthèse », dans Jacques Ghestin et Marcel Fontaine (dir), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons Franco-Belge, supra, note 9, p. 230.
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Les défis posés par les nouvelles technologies de la communication. Le formalisme contractuel n’intervient pas toujours dans un environnement approprié compte tenu des règles applicables. Il a largement été envisagé, tant par le législateur que par le juge, dans un contexte dominé par le papier. Une approche qui peut s’avérer contreproductive lorsqu’on sait l’importance de la technologie et du support informatique ou électronique de nombreux actes juridiques453. Le
législateur se trouve face à un double défi : la prise en compte des contrats du cyberespace, des documents électroniques et la mise en œuvre d’un formalisme protecteur adapté à cet univers. Ce à quoi quelques réponses légales ont été apportées454. La pertinence du regain du formalisme
est surtout en lien avec la finalité protectrice poursuivie à travers les formalités imposées par le législateur. Ce qui marque une nette différence avec l’usage classique des formes.
L’indifférence des finalités dans la classification traditionnelle du formalisme. Habituellement, l’analyse du formalisme légal ne met pas l’accent sur les finalités du législateur455. L’accent est
plutôt mis sur la nature de la formalité, la technique particulière requise et la sanction de son non- respect456. Les classifications qui en découlent sont quelques fois purement formelles et
pédagogiques, quasiment indifférentes aux buts poursuivis par la loi. Au formalisme probatoire et de validité, s’ajoute le formalisme publicitaire457. De nombreuses autres mesures peuvent être
rapprochées du formalisme, notamment les informations spécifiques exigées ou imposées aux parties. Cette action législative disparate en matière de formalisme a donné lieu à des tentatives
453 Les articles 2837 et s. du Code civil du Québec prévoient une section sur les supports de l’écrit et de la neutralité
technologique. Voir aussi Serge KABLAN, « La formalisation du devoir d'information dans les contrats de cyberconsommation: analyse de la solution québécoise », (2009) 54 McGill L. J. 627-668.
454 Id.
455 Pour n’en citer que quelques-unes, notamment celle de Jacques Flour, reprise très souvent dans la doctrine, autant
en France qu’au Québec : « le formalisme n’apparaît qu’autant que le consentement doit être enrobé dans une enveloppe strictement déterminée par la loi et telle que, si les prescriptions édictées par celle-ci n’ont pas été respectées, la manifestation de volonté soit frappée "d’inefficacité juridique à un degré quelconque" ». Voir « Quelques remarques sur l’évolution du formalisme », dans Le droit privé français au milieu du XXe siècle - Études offertes à Georges Ripert, t. 1, Paris, LGDJ, 1950, p. 96. Rappelons aussi la définition de François Gény qui estimait quant à lui que, dans le cadre du formalisme, il faudrait que « les manifestations envisagées soient requises, à peine d’inefficacité juridique (absence de sanction sociale), des circonstances proprement constitutives du droit, qu’elles ne font pourtant qu’enrober ». Voir Science et technique en droit privé positif, t. III, Paris, Sirey, 1921, p. 99.
456 Voir Hervé JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, supra, note 9,
p. 29 et s.
457 Le contrat de vente assortie d’une hypothèque doit être publié au registre foncier. S’il ne l’est pas, il est inopposable
au tiers qui inscrit son titre même après que la vente eut été signée. Dans une vision restrictive du formalisme, la publicité ne peut être considérée comme étant du formalisme. Voir sur la question de l’intégration ou non de la publicité dans les catégories du formalisme, Guy COUTURIER, « Les finalités et les sanctions du formalisme », (2000) Défrénois 880-890.
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de classification. C’est ainsi qu’a été opposé au formalisme proprement dit le formalisme direct et le formalisme probatoire au formalisme indirect qui renvoie à l’ensemble des formalités extérieures458. Du point de vue des objectifs poursuivis, toutes ces formalités peuvent être
considérées sous l’angle de la protection des intérêts de la partie vulnérable.
L’essor d’un formalisme finalisé. En marge de la taxinomie ci-dessus, un autre classement a vu le jour. Celui-ci met l’accent sur les finalités protectrices du droit459. Il est vrai que la logique sous-
jacente à ces multiples formalités reste diffuse dans la mesure où elles se sont opérées sans vision d’ensemble de la part du législateur. Les formalités légales pourraient être justifiées tant du point de vue de la protection du contractant vulnérable que de celui de la sécurité et de la rapidité des transactions460. Ces incertitudes n’ont pas empêché une partie de la doctrine de déceler
l’existence d’un « formalisme informatif » ou « formalisme d’information » appartenant à une catégorie plus large dite de « formalisme de protection »461. Grégoire Loiseau y voit le signe d’un
formalisme moderne par opposition au formalisme classique462. À la différence du second de
nature essentiellement hétérogène, le premier « a une configuration homogène, la formalité se présentant toujours centrée sur son contenu avec pour seule finalité, qui est sa raison d’être, d’informer le contractant de ce contenu »463. Élise Charpentier abonde dans le même sens et
constate que « la fin du XXe siècle a été marquée par la résurgence du formalisme. Les formalités
ont une vocation nouvelle et sont destinées à assurer la protection de l’une des parties en
458 Voir Alain BÉNABENT, Droit des obligations, 13e éd., Paris, Montchrestien, 2012, p. 83-107. Aussi, Guy COUTURIER,
« Les finalités et les sanctions du formalisme », (2000) Défrénois 880-890.
459 Voir Hervé JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, supra, note 9; Guy
COUTURIER, « Les finalités et les sanctions du formalisme », (2000) Défrénois 880-890; Jacques GHESTIN, Grégoire LOISEAU et Yves-Marie SERINET, La formation du contrat, tome 1 : Le contrat- le consentement. Traité de droit civil, supra, note 113, p. 701-775.
460 Voir Élise CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat: l'opposition formalisme/consensualisme », supra,
note 441, 288.
461 Id. Voir aussi Hervé JACQUEMIN, Le formalisme contractuel : mécanisme de protection de la partie faible, supra, note
9, p. 41 et s.
462 Voir Jacques GHESTIN, Grégoire LOISEAU et Yves-Marie SERINET, La formation du contrat : Le contrat, le
consentement, supra, note 113, p. 701-775.
463 Ibid., p. 749. On a tendance à réduire le formalisme protecteur à la phase de formation du contrat. Il est vrai qu’il y
joue un rôle important. Mais en cours d’exécution du contrat, l’une des parties peut être en droit d’être informée sur des éléments pouvant être utiles à sa bonne exécution. La modification ou l’extinction du contrat peut aussi donner lieu au respect de certaines formalités, notamment l’écrit, et à un certain parallélisme des formes avec celles utilisées lors de la conclusion du contrat. Voir Élise CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat: l'opposition formalisme/consensualisme », supra, note 441; Hervé JACQUEMIN, Le formalisme contractuel : mécanisme de protection de la partie faible, supra, note 9, p. 181 et s.
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l’informant de ses droits et obligations »464. Justement, lorsque la partie favorisée sur le plan
informationnel doit fournir à son cocontractant des renseignements, le législateur choisit quelques fois d’en soumettre le respect à des formes particulières, garantes de leur efficacité et de leur effectivité. En conséquence, il n’est pas inexact de prétendre qu’il existe un lien étroit entre le formalisme protecteur et l’obligation d’information. C’est dans cette optique qu’il a été souligné que :
L’exécution de l’obligation générale d’information est assurée par le droit d’une double façon. Dans les cas qu’on vient de voir, le législateur et la jurisprudence, à l’aide de concepts déjà connus, ont mis en place une obligation générale, qui trouve à s’appliquer selon certaines conditions et certains facteurs. Cependant, dans d’autres cas, le législateur impose des règles spécifiques qui visent à donner au cocontractant l’accès à des informations précises, minimales, standardisées465.
Si l'on retrouve le formalisme informatif dans diverses situations, il faut noter qu’il concerne davantage :
Celles dans lesquelles l’une des parties est en situation d’infériorité et, subséquemment, d’inégalité dans l’accès à l’information. Il constitue alors le moyen de tempérer cette inégalité en prescrivant au détenteur d’informations utiles pour la représentation de l’opération contractuelle et, le cas échéant, pour la prévision de ses modalités d’exécution, de porter ces données à la connaissance de son cocontractant466.
La prise en compte de la situation de la partie vulnérable est d’autant plus justifiée lorsqu’il s’agit de contrats non négociés. Lorsque le contrat a fait l’objet de négociation, notamment sur les aspects pécuniaires, les contractants peuvent décider d’utiliser le formalisme sur une base volontaire. En revanche, en présence de contrats d’adhésion, la forme est d’autant plus importante que le contrat est rédigé unilatéralement par une seule partie ou à sa demande. Il importe que l'adhérent prenne connaissance de sa teneur afin de s’engager de manière éclairée, et appréhender tant ses obligations que leurs modalités. De plus, il ne suffit pas de respecter la formalité imposée par la loi pour que la protection du contractant vulnérable soit assurée. Il faudrait encore s’entendre sur le sens et la portée que l’on entend donner à cette protection par le truchement des formalités imposées.
464 Voir Élise CHARPENTIER, « Un paradoxe de la théorie du contrat: l'opposition formalisme/consensualisme », supra,
note 441, 290. L’auteure estime que ce nouveau formalisme répond aussi bien aux exigences de sécurité que de protection.
465 Voir Jean-Louis BAUDOUIN, Pierre-Gabriel JOBIN et Nathalie VÉZINA, Les obligations, supra, note 34, n°315, p. 415. 466 Voir Jacques GHESTIN, Grégoire LOISEAU et Yves-Marie SERINET, La formation du contrat : Le contrat, le
consentement, supra, note 113, p. 701-775.
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Double enjeu du formalisme protecteur. Les enjeux de la fonction protectrice du formalisme informatif se situent à deux niveaux : la suffisance et l’efficience. Pour cela, il ne suffit pas pour le débiteur de la formalité de l’accomplir passivement, encore faut-il que l’information soit réellement transmise. Le défaut d’information peut-il alors être sanctionné alors même que la forme a été respectée? En tenant compte de la finalité protectrice de la loi, la réponse doit être positive. Dans le même ordre d’idées, le petit régime du contrat d’adhésion prévu au Code civil
du Québec, notamment à l’égard des clauses illisibles et des clauses incompréhensibles, contribue
à assurer l’effectivité de l’information due à celui-ci. Bien que le non-respect de la formalité justifie la présomption de défaut de connaissance, s’y conformer de manière passive ne suffit pas non plus à conclure que le créancier de l’information a été adéquatement et effectivement informé.
Un formalisme passif. La mise en œuvre passive des formalités peut nuire grandement à l’effectivité de la protection du contractant qui est sensée en résulter. Il faut dès lors admettre qu’en matière d’information, il ne s’agit pas seulement d’en faire état, mais également de