L’exigence d’un lien d’allégeance réel entre l’ tat et ses nationaux

Comme le souligne M. VERWILGHEN « [t]ous les E tats sont confrontés à la nécessité de définir leur patrimoine humain »⁸⁷. Ce patrimoine humain est composé de la population de l’E tat, dont chaque individu a la nationalité. Comme tous les concepts porteurs, la définition de la nationalité ne fait pas l’objet d’une acceptation unanime. Dans l’affaire Nottebohm par exemple, la Cour l’a défini

86 C.P.I.J., Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p. 12.

87 M.DIEZ DE VELASCO, « La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires », R.C.A.D.I., 1974-I, vol. 141, p. 47.

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comme étant « un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité des droits et des devoirs»⁸⁸. En effet, en tant que lien juridique de rattachement, la nationalité va produire des effets tant au niveau interne qu’au niveau international.

La jurisprudence de la Cour en matière de contentieux sur la protection diplomatique va choisir de renforcer la notion de nationalité comme fondement principal de l’action de l’E tat en faveur de l’individu. En effet, la Cour rappelle la pertinence de la conformité du lien de nationalité avec les règles du droit interne en tant que règle générale à portée restreinte (1).

Toutefois, lorsqu’elle apprécie l’effectivité du lien de rattachement au niveau international elle limite son application à des situations bien précises (2).

1) La conformité de l’octroi de la nationalité au droit interne : une règle générale à portée restreinte

Selon une formule générale, il appartient à l’E tat de fixer lui-même les règles propres à la détermination de la nationalité. Ainsi, chaque E tat jouit dans le cadre de la détermination de la nationalité d’une compétence exclusive. C’est principe a été officiellement retenu en 1923, par la C.P.J.I. dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc où elle considère que: « Dans l’état actuel du droit international, les questions de nationalité sont, en principe, (...) comprises dans ce domaine réservé [des E tats]» ⁸⁹.

Cette approche a été renforcée par la Cour en 1955, dans l’affaire Nottebohm⁹⁰, où elle a repris les préceptes de sa devancière en posant en même temps les grands principes en matière de nationalité. En l’espèce, elle considère qu’: « [i]l appartient au Liechtenstein comme à tout État souverain de régler par sa propre législation l'acquisition de sa nationalité ainsi que de conférer celle-ci par la naturalisation octroyée par ses propres organes conformément à cette législation. Il n'y a pas lieu de déterminer si le droit international apporte quelques limites à la liberté de ses décisions dans ce domaine. (…) la nationalité rentre dans la compétence nationale de l'État »⁹¹.

Il découle de cette affirmation que l’E tat est à lui seul capable d’établir en référence à son propre ordre juridique interne, l’octroi de la nationalité ; ce qui veut dire que son droit interne est le seul pertinent pour établir formellement

88 C.I.J., Arrêt du 6 avril 1955, Nottebohm (Liechtenstein c. Allemagne) deuxième phase, Recueil 1955, p.63.

89 C.P.J.I., Avis consultatif du 7 févier 1923, Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, série B, No 4, p. 24.

90 C.I.J., Nottebohm (deuxième phase), op.cit.

91 Ibid., p.20.

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27 la nationalité⁹². Cette règle, qui apparaît notamment à l’article 1 de la Convention de la Haye de 1930 [concernant certaines questions relatives aux conflits de loi en matière de nationalité] ainsi qu’à l’article 3 de la Convention européenne sur la nationalité du 6 novembre 1997, a été reprise dans le commentaire de l’article 4 du Projet d’articles sur la protection diplomatique en considérant qu’« il appartient à chaque E tat de déterminer par sa législation quels sont ses nationaux »⁹³ . De ce fait, lors de l’examen de la question au niveau international, la détermination de la titularité de l’action en protection diplomatique dépendra en grande partie de la conformité des règles d’octroi de la nationalité au niveau interne. S’il s’avère que la nationalité a été acquise de manière non conforme avec les dispositions légales internes, son opposabilité au niveau international sera par conséquent remise en cause. En ce sens, selon C. SANTULLI, « L’E tat de nationalité est l’E tat dont l’individu bénéficie de la nationalité de bonne foi conformément à son droit interne »⁹⁴ .

Lors de l’affaire Nottebohm, même si la Cour décide d’apprécier la nationalité conférée à M. NOTTEBOHM au niveau international sans se référer ni à la loi ni aux décisions du Liechtenstein, elle va rappeler cependant que : «[l]e droit international laisse à chaque E tat le soin de régler l’attribution de sa propre nationalité »⁹⁵. En posant ce rappel de principe, la Cour confirme la pertinence et la validité de la règle d’appréciation sans la remettre en cause. En effet, le principe du renvoi au droit interne n’est pas écarté en l’espèce mais ne trouve pas à s’appliquer dans cette situation précise relevant en l’espèce de la

« naturalisation ». A ce propos, la Cour souligne que : « [l]a naturalisation de Nottebohm est un acte accompli par le Liechtenstein dans l'exercice de sa compétence nationale. Il s'agit de déterminer si cet acte produit l'effet international ici considéré.

Or la pratique internationale fournit maints exemples d'actes accomplis par un E tat dans l'exercice de sa compétence nationale qui n'ont pas de plein droit effet international, qui ne s'imposent pas de plein droit aux autres E tats ou qui ne s'imposent à eux que sous certaines conditions »⁹⁶. Dans le cas d’espèce, l’élément discutable ne reposait pas tant sur la validité légale du lien juridique que sur son fondement subjectif à l’encontre duquel le Guatemala orientait son argumentation pour contester l’existence de tout titre juridique en faveur du Liechtenstein.

92 J. COMBACAU, souligne que « la validité des règles et des actes individuels ne peut être appréciée que par référence à l’ordre juridique auquel ils appartiennent, qui est propre à chaque tat ; ils sont de ce fait insusceptibles d’invalidation par des organes ou des sujets internationaux se référant à des règles internationales qui ont prises sur eux », Voir, J.COMBACAU, S. SUR, Droit international public, op.cit., p.328.

93 Voir, Rapport de la C.D.I. de 2006, op.cit., p.32, §1. J.DUGARD,considère qu’« il est difficile de ne pas conclure qu’il a acquis le statut de principe du droit coutumier », Voir, le commentaire de l’article 5 du Premier Rapport sur la protection diplomatique, op.cit., p.28, §96.

94 C.SANTULLI,« Travaux de la commission du droit international 53° session », A.F.D.I., 2001, p.369.

95 C.I.J., Nottebohm (deuxième phase), op.cit., p. 23.

96 Ibid., p.21.

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Il est d’ailleurs à relever, pour conforter la pertinence du renvoi interne, que dans l’affaire Avena, la Cour bien qu’opérant son examen relatif à la nationalité de plusieurs individus en faveur desquels le Mexique agissait lors de son contrôle sur le fond, s’est uniquement focalisée sur les modalités internes d’octroi de la nationalité et sur les documents administratifs internes attestant la réalité de cette dernière⁹⁷. De ce fait, la conformité de l’octroi de la nationalité au droit interne est un critère d’appréciation en vigueur devant la Cour, même si dans des cas particuliers tels que la naturalisation il peut être considéré comme étant insuffisant⁹⁸, pour déterminer avec exactitude la pertinence du lien juridique. Il reste alors à déterminer quel est le critère d’appréciation adopté par la Cour dans le cadre de situations particulières.

2) L’effectivité du lien de rattachement au niveau international : une règle limitée à des situations bien précises

Le raisonnement de la Cour dans l’affaire Nottebohm va se fonder principalement sur l’opposabilité du lien de nationalité de ce dernier sur le plan international. A cet égard, la C.P.J.I. dans l’affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, avait déjà avancé l’argument selon lequel :

« [quand même] la nationalité, n'est pas, en principe, réglée par le droit international, la liberté de 1'E tat de disposer à son gré soit néanmoins restreinte par des engagements qu'il aurait envers d'autres E tats. En ce cas, la compétence de l'E tat, exclusive en principe, se trouve limitée par des règles de droit international »⁹⁹. Il en découle que la compétence de l’E tat en matière d’octroi de nationalité est subordonnée au respect de ses engagements et obligations internationales¹⁰⁰. Comme le relève F. ORREGO-VICUNA,une application des règles et principes imposés pour le droit international devrait être opérée afin de déterminer si le lien de nationalité est susceptible d’être qualifié au niveau international comme étant « authentique et effectif »¹⁰¹.

Il est important de préciser en outre que dans l’affaire Nottebohm, la Cour ne se trouvait pas face à une situation de nationalité unique, mais devant une circonstance particulière de naturalisation. Dans ce contexte précis, elle a été tenue d’apprécier la conformité de la nationalité aux règles spéciales en la

97 C.I.J., Avena (fond), op.cit., pp.45-46, §§64 -74.

98 S. TOUZE, La protection des droits des nationaux à l’étranger : recherches sur la protection diplomatique,op.cit., pp.349-351.

99 C.P.J.I., Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, op.cit., p.24.

100 Voir l’article du Projet d’articles sur la protection diplomatique dans le Rapport de la C.D.I. de 2006, op.cit., p.31.

101 F. ORREGO VICUÑA, “Interim report on the hanging law of Nationalit of laims”, International Law Association, Report of the 69° Conference, London, 2000, p. 27, clause 6. Le Juge Read dans son opinion dissidente considère que l’établissement du droit de nationalité doit constituer « une opération sincère », Voir, C.I.J., Nottebohm (deuxième phase), op.cit., p. 38.

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29 matière. C’est notamment afin de répondre à cette question qu’elle va avancer la règle selon laquelle la nationalité n’est opposable que lorsque l’action en protection diplomatique se fonde sur « un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d'existence, d'intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l'expression juridique du fait que l'individu auquel elle est conférée, (…) est, en fait, plus étroitement rattaché à la population de l’E tat qui la lui confère qu'à celle de tout autre État »¹⁰². Ainsi, dans le but de déterminer l’existence d’un lien de rattachement réel, la Cour va se fonder essentiellement sur l’appréciation du « caractère sérieux et effectif »¹⁰³ du lien d’allégeance. C’est notamment sur cette base qu’elle va déclarer irrecevable la demande du Liechtenstein retenant que :

« [c]es faits établissent clairement d'une part l'absence de tout lien de rattachement entre Nottebohm et le Liechtenstein, d'autre part l'existence d'un lien ancien et étroit de rattachement entre lui et le Guatemala, lien que sa naturalisation n'a aucunement affaibli »¹⁰⁴.

En revanche, la C.D.I. lors des débats du Projet d’article sur la protection diplomatique a préféré ne pas suivre la jurisprudence Nottebohm en ce qui concerne l’exigence du lien de rattachement effectif entre l’E tat et son national¹⁰⁵. Cette dernière estime en effet que certains facteurs limitent la position de la Cour aux circonstances d’espèce et que, compte tenu de cette particularité, la Cour n’aurait pas entendu énoncer une règle générale mais plutôt une règle à portée relative¹⁰⁶. En effet, si cette règle devait être appréciée de manière systématique, elle impliquerait un renvoi interne à l’E tat demandeur et donc une remise en question permanente de la souveraineté étatique¹⁰⁷; ce qui reviendrait comme le souligne J. DUGARD, à « porter une appréciation excessive sur le comportement interne de l’E tat souverain »¹⁰⁸.

Comme le relève J.COMBACAU, le contentieux international semble apporter une réponse à ces interrogations en limitant l’application de la règle de l’effectivité à des réclamations de doubles nationaux¹⁰⁹ ou lorsque la nationalité est attribuée par naturalisation¹¹⁰. Par conséquent, la règle du lien de rattachement effectif posée par la jurisprudence Nottebohm, bien

102 C.I.J., Nottebohm (deuxième phase), op.cit., p. 23.

103 Ibid., p.24.

104 Ibid., p.20.

105 Voir, le commentaire de l’article du Projet d’articles sur la Protection diplomatique dans le Rapport de la C.D.I. de 2006, op.cit., pp.33-34, §5.

106 Ibid.

107 M.VERWILGHEN, « Conflits de nationalités: plurinationalité et apatridie », R.C.A.D.I., 1999, vol. 277, p.94.

108 J.DUGARD, Premier rapport sur la protection diplomatique, op.cit., p.30.

109 J. COMBACAU,S.SUR, Droit international Public, op.cit., p.329.

110 E.WYLER,La règle de la continuité de la nationalité dans le contentieux international, Paris : P.U.F., 1990, p.129.

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qu’applicable dans le cas de double nationalité et de naturalisation, se trouve désormais limitée à des circonstances bien précises. En ce sens, la Commission de conciliation des conflits italo-américains, dans l’affaire Flegenheimer¹¹¹ ainsi, que de manière générale, la jurisprudence du Tribunal des différends irano-américains¹¹², se sont bornées à appliquer la règle en raison de la double nationalité de l’individu victime du dommage.

Force est de constater, qu’au niveau des autres juridictions internationales, la règle du lien de rattachement effectif dégagé par la jurisprudence Nottebohm ne s’applique véritablement que dans le cas où l’individu est titulaire de plusieurs nationalités et cela en raison de la combinaison des différentes modalités internes d’octroi. Toutefois, la C.D.I. dans le Projet d’articles sur la protection diplomatique, propose d’autres solutions pour le cas où l’un ou plusieurs E tats décident d’exercer la protection diplomatique au niveau d’un E tat autre que celui de l’E tat dont la personne a la nationalité. L’article 6§2 dudit Projet autorise un ou plusieurs États à exercer la protection diplomatique au profit de leurs nationaux même lorsque l’intéressé a la nationalité d’un ou de plusieurs autres États ; il n’exige pas de lien effectif entre le national et l’État exerçant sa protection diplomatique¹¹³.

En d’autres termes, la C.D.I. n’adhère pas à une application expresse de la règle de l’effectivité. Au contraire, elle se tourne plutôt vers une solution conforme aux principes de droit reconnus par les Tribunaux nationaux et internationaux¹¹⁴. Comme l’avait souligné le Rapporteur J. DUGARD, la règle de l’effectivité posée dans l’arrêt Nottebohm pourrait être comprise essentiellement

111 ommission Italie tats Unis, 20 septembre 1958, Flegenheimer, décembre, n°182, R.S.A., vol. XIV, pp.327-390.

112 ribunal de réclamations tats Unis-Iran, 6 juillet 1988, Uiterwyk Corporation, Jan/Robert/Hendrick Uiterwyk et autres c/ Iran, Iran-US. CTR., 1988-II, vol.19, pp.107-161, spéc. p.118.

113 Voir le commentaire de l’article 6 du Projet d’articles sur la protection diplomatique dans le Rapport de la C.D.I. de 2006, op.cit., pp. 42-43. Critiqué par plusieurs tats dans le cadre de leurs observations relatives au Projet d’articles, cette solution présente le défaut de la généralité. En effet, le cas d’exercice simultané d’une action en protection diplomatique par deux tats risque indubitablement de mettre en avant un problème similaire à celui qui avait été avancé dans le cadre de l’affaire Nottebohm. D’ailleurs, un abandon de l’article 6§2 avait été demandé par plusieurs tats lors de la présentation de leurs observations. (Autriche, El Salvador, le Guatemala, le Qatar, et l’ u békistan , Voir, Commentaires et observations reçus de gouvernements, Doc.N.U., A/CN.4/561, 27 janvier 2006, pp. 22-23.

114 A titre d’exemple, la ommission italo-américaine, s’est tournée vers une application conjointe des divers critères d’appréciation tels que la résidence habituelle, la conduite de l’individu dans sa vie économique, sociale civile et politique ainsi que le lien plus étroit et plus effectif. Voir, ommission Italie- tats-Unis, 10 juin 1955, Strunsky-Mergé, R.S.A., vol. XIV, pp.236-248, (reproduit en R.G.D.I.P., 1 5 , pp.125-1 0 . Le tribunal de réclamations des tats-Unis-Iran s’est référé au critère de « la nationalité effective-dominante »; Voir, ribunal des réclamations tats-Unis-Iran, 29 mars 1983, Nasser Esphahanian and Bank Tejarat, Iran-US. . .R., vol.II, p. 166. L’appréciation de bonne foi a été reprise par la ommission Italie tats Unis, Flegenheimer, op.cit., p.112 et p.153.

Les travaux menés par F. V. GARCIA AMADOR reprennent cette règle en matière de responsabilité internationale, voir : F.V. GARCIA AMADOR, Sixième rapport sur la responsabilité internationale de l’ tat op.cit., p. 23. Voir aussi, C.I.R.D.I., 6 décembre 2000, Marvin Roy Feldman Karpa c. Méxique (compétence), ARB (AF)/99/1, spéc. §§30-32. Reproduit dans I.C.S.I.D.Rev., n°18.

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31 comme une application du principe de bonne foi où : « [l]a nationalité sera reconnue aux fins de la protection diplomatique dès lors qu’elle n’a pas été octroyée de mauvaise foi »¹¹⁵.

Par ailleurs, lors de l’affaire Ahmadou Sadio Diallo¹¹⁶, la Cour était appelée à se prononcer sur le respect de la condition de nationalité à propos des trois volets soulevés dans la demande guinéenne. S’agissant des droits individuels de M. DIALLO, le respect de la condition ne posait guère de problème dans la mesure où personne ne contestait le fait que ce dernier avait acquis la nationalité guinéenne par la naissance. Toutefois, s’inspirant de l’arrêt Nottebohm, la R.D.C. aurait pu opposer à la Guinée l’absence de lien effectif qui l’unissait à son ressortissant, du fait notamment qu’avant d’en être expulsé, M.

DIALLO vivait en effet depuis trente quatre ans en RDC et, à aucun moment, il n’a été dit qu’une partie de ses bénéfices avait été réinvestie dans son pays d’origine.

Cependant, compte tenu de la portée limitée que la doctrine et la jurisprudence ont octroyée à l’affaire Nottebohm, bornant sa portée à des situations de naturalisation, la question n’était pas susceptible d’être posée en l’espèce, motif pris que les faits ne posaient évidemment aucune question de cette nature. Il résulte, dès lors, que le critère d’appréciation en matière de lien de rattachement effectif se veut désormais l’objet d’une appréciation réservée ou tout du moins limitée à des circonstances bien précises. Indépendamment du critère applicable pour déterminer le lien de rattachement, la nationalité s’inscrit toutefois comme une règle de base permettant l’engagement de l’E tat.

Cependant et malgré l’existence d’un lien juridique d’allégeance, ayant pour base la nationalité, l’E tat défendeur ne pourra exercer valablement l’action en protection diplomatique que dans le cas où les voies de recours internes préalables ont été épuisées par l’individu lésé.

B) La nécessité d’un épuisement préalable des voies de recours