Selon les termes de l’article 5 alinéa a) de la Convention de Vienne sur les relations consulaires, les fonctions consulaires visent à « protéger dans l’E tat de résidence les intérêts de l’E tat d’envoi et de ses ressortissants, personnes physiques et morales, dans les limites admises par le droit international »359. Cette fonction de protection est complétée par une fonction d’assistance définie à l’alinéa e) dudit article et consistant à « prêter secours et assistance aux ressortissants, personnes physiques et morales, de l’E tat d’envoi». En ce sens, les fonctions d’assistance consulaire visent les relations directes entre le consulat et ses ressortissants alors que les fonctions de protection constituent
358 Pour mieux comprendre les différences séparant ces deux fonctions, il est important de se référer aux travaux préparatoires de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963. Lors de l’examen du projet d’articles de cette onvention par la ommission du Droit International, l’actuel article 5 relatif aux fonctions consulaires avait soulevé de longues discussions tout au long des différentes conférences. Voir J. ZOUREK « Le statut et les fonctions des consuls », R.C.A.D.I., 1962-II, vol.106, pp. 387-414.
359 Des propositions avaient été faites au sujet de la portée de son alinéa a) relatif à « la protection dans l’ tat de résidence des intérêts de l’ tat d’envoi et de ses ressortissants ». out d’abord, afin d’éviter des confusions entre la fonction de protection consulaire telle que définie par cette convention et celle de protection diplomatique, des précisions avaient été apportées concernant l’étendue de chacune d’elle. Ainsi, la protection consulaire était considérée comme l’ensemble des démarches que les autorités consulaires réalisaient auprès des autorités locales de l’autre tat, ce qui la différenciait de la protection diplomatique qui, elle, avait un caractère international. Ibid.
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des mesures que l’autorité consulaire fait valoir vis-à-vis des autorités de l’E tat de résidence360.
Dans un premiers temps en 1979, la Cour va placer sur un pied d’égalité les fonctions consulaires et diplomatiques en confirmant leur importance réciproque. Ainsi, dans l’ affaire du Personnel diplomatique et consulaire des E tats-Unis à Téhéran, elle précise en outre que « le déroulement sans entraves des relations consulaires également nouées entre les peuples depuis des temps anciens n’est pas moins important que celui des relations diplomatiques dans le contexte du droit international contemporain en ce qu’il favorise le développement des relations amicales entre les nations et assure protection et assistance aux étrangers résidant sur le territoire d’autres E tats »361. Toutefois, cette première approche ne permettra pas d’élucider les différences qui caractérisent ces deux notions.
En effet, aux termes des travaux préparatoires de la Convention de Vienne sur les relations consulaires, l’assistance consulaire est définie comme « un ensemble d’actions que les autorités consulaires mettent en place au bénéfice de leurs ressortissants »362. Ces actions, destinées à protéger les ressortissants de l’E tat d’envoi, peuvent avoir des finalités diverses, telles que la traduction de documents, le secours hospitalier, le soutien financier mais aussi l’assistance apportée dans le cadre de la détention ou de la privation de liberté. Pour l’exercice de l’assistance consulaire, plusieurs droits à l’égard de l’E tat d’envoi et de ses ressortissants doivent être respectés. La protection diplomatique, quant à elle, peut être définie au sens large comme «l’ensemble des démarches par laquelle un E tat intervient auprès d’un autre E tat, sur le territoire duquel se trouvent ses nationaux, pour faire respecter à leur égard le traitement dû par le droit international »363.
A partir de ces définitions, il s’avère intéressant de relever les principales différences caractérisant ces deux notions. Tout d’abord, au regard de leur champ d’application respectif : l’assistance consulaire se déroule au niveau interne entre les autorités consulaires de l’E tat d’envoi et ses ressortissants. Les actions que les consuls peuvent engager pour protéger leurs ressortissants sont
360 Durant les travaux de la Commission de Vienne sur les relations consulaires, quelques observations avaient été faites au sujet de la distinction entre la fonction de protection consacrée au paragraphe a et celle d’assistance aux ressortissants de l’ tat d’envoi contenu au paragraphe e de l’article 5 de la Convention. Ibid., spéc. pp.392-393.
361 C.I.J., Personnel diplomatique et consulaire des tats-Unis à Téhéran (mesures conservatoires), op.cit., pp. 19-20.
362 Conférence des N.U. sur les relations consulaires (Vienne, 4 mars-22 avril 1963), vol. I N.U., Documents officiels, New York, 1963, p. 39.
363 J. CHAPPEZ, Protection diplomatique, J.C.L. droit international, op.cit., p.3, §1. Dans l’affaire Nottebohm, la Couraffirme qu’elle « doit examiner si la nationalité conférée à Nottebohm par voie de naturalisation … apparaît comme suffisamment étroite, en d’autres termes si le rattachement de fait existe entre Nottebohm et le Liechtenstein … [Suite à cette examen la our conclu qu’il apparaît comme suffisamment étroit … par rapport au rattachement pouvant exister entre lui ou tel ou tel autre tat, qu’il permet de considérer comme effective la nationalité qui lui a été conférée … ». Voir, C.I.J., Nottebohm (deuxième phase), op.cit., p. 24.
L’engagement d’une protection classique de l’individu à travers l’action en protection diplomatique
91 néanmoins très limitées364. La protection diplomatique, au contraire, s’exerce au niveau interétatique et engage la responsabilité internationale d’un E tat pour des dommages causés au national d’un autre E tat.
L’imbrication de ces deux notions a été mise en lumière devant la Cour tout d’abord dans trois décisions. En 1998, dans l’affaire Breard, où malgré la requête pour violation de l’article 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires365, la Cour n’a pas pu se prononcer suite au désistement de l’E tat demandeur366. En 2001, lors de l’affaire LaGrand où elle à été à nouveau saisie sur la question et où elle a notamment conclu que : « (…) le paragraphe 1 de l'article 36 crée des droits individuels qui, en vertu de l'article premier du protocole de signature facultative, peuvent être invoqués devant la Cour par 1'E tat dont la personne détenue a la nationalité »367. Puis en 2004, dans le cadre de l’affaire Avena où elle a finalement confirmé que : « (…) les droits individuels que les ressortissants mexicains tirent de 1'alinéa b) du paragraphe 1 de l'article 36 de la convention de Vienne sont des droits dont la réalisation doit, en tout cas en premier lieu, être recherchée dans le cadre du système juridique interne des E tats-Unis »368.
Il découle ainsi de ces trois affaires, que les deux notions poursuivent, en outre, des finalités différentes. En effet, l’assistance consulaire a un caractère préventif et s’exerce avant que les voies de recours internes n’aient été épuisées ou lorsqu’une violation du droit international a eu lieu. La protection diplomatique, quant à elle, a un caractère correctif car, une fois que le fait internationalement illicite a eu lieu, elle vise à porter le différend au niveau international en mettant en place l’action diplomatique ou les moyens de règlement pacifique destinés à aboutir à une solution interétatique.
Enfin, différents droits entrent en jeu. En cas de détention, l’exercice de l’assistance consulaire implique le respect par l’E tat de résidence de divers droits à l’égard de l’E tat d’envoi et de ses ressortissants. Les actions entreprises par les autorités consulaires visent à protéger les droits de l’individu et exigent le consentement de ce dernier.369 Au niveau de la protection diplomatique,
364 Pour M. SHAW, les consuls « ont un rôle particulier à jouer pour aider les ressortissants en détresse, s’agissant par exemple de leur trouver un avocat, de leur rendre visite en prison et de prendre contact avec les autorités locales. Néanmoins, ils ne peuvent pas s’immiscer dans le processus judiciaire ou dans les affaires intérieures dans l’ tat de réception, ni donner des conseils juridiques ni même enquêter sur une infraction », voir M. SHAW, « International Law », 5°édition, Cambridge:
C.U.P., 2008 p.77. Traduction française figurant dans: J.DUGARD, Septième rapport sur la protection diplomatique, 2006, Doc. N.U., A/CN.4/567, p.8, §17.
365 Requête introductive d’instance du avril 1 8 dans C.I.J., Breard., op.cit.
366 Le novembre 1 8, l’agent du Paragua a fait savoir à la our que son gouvernement souhaitait se désister de l’instance et renoncer à toute action dans l’affaire, et a demandé par conséquent que l’affaire soit ra ée du rôle de la Cour. Voir, C.I.J., Ordonnance du 10 novembre 1998, Breard (Radiation du rôle de la Cour), Recueil 1998.
367 C.I.J., LaGrand (fond), op.cit., p.494, §77.
368 C.I.J., Avena (fond), op.cit., p.35, §40.
369 Article 36 §1 alinéa b) de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963.
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comme l’affirme la doctrine classique, l’E tat fait valoir un droit qui lui appartient. En outre, comme le révèle un passage du célèbre arrêt rendu par la C.P.J.I. dans l’affaire Mavrommatis : « en prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement en sa faveur l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet E tat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international »370. Toutefois, cette conception étroite de la protection diplomatique, en tant que droit exclusif de l’E tat qui ne laisse aucune place à l’individu, est actuellement contestée du fait de l’émergence d’une conception plus moderne.
La jurisprudence récente de la Cour, notamment dans l’affaire Ahmadou Sadio Diallo371, marque une confirmation de cette approche moderne en matière de protection diplomatique car elle préfère se référer à l’article 1 du Projet d’articles sur la protection diplomatique372 plutôt qu’au dictum de la C.P.J.I.
dans l’affaire Mavrommatis373. Par ce biais, la Cour reconnaît que l’article 1 est une référence au droit international coutumier en reconnaissant une évolution dans la nature même de la protection diplomatique. Elle affirme en ce sens qu’«en raison de l’évolution matérielle du droit international au cours de ces dernières décennies, dans le domaine des droits reconnus aux personnes, le champ d’application ratione materiae de la protection diplomatique, à l’origine limité aux violations alléguées du standard minimum de traitement des étrangers, s’est étendu par la suite pour inclure notamment les droits de l’homme internationalement garantis »374. Cette volonté de changement s’est faite jour lors de ses trois premières décisions dans les affaires Breard, LaGrand et Avena375 où la Cour a tenté d’intégrer cette évolution afin de permettre une meilleure interaction entre les notions d’assistance consulaire et de protection diplomatique. Ceci lui a permis en effet d’aboutir à une prise en compte réelle de l’assistance consulaire au niveau interne.
370 C.P.J.I.., Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p. 12.
371 C.I.J., Ahmadou Sadio Diallo (exceptions préliminaires), op.cit.
372 L’article 1 se référant à la définition et champ d’application de la protection diplomatique précise que : « Aux fins du présent projet d’articles, la protection diplomatique consiste en l’invocation par un tat, par une action diplomatique ou d’autres mo ens de règlement pacifique, de la responsabilité d’un autre tat pour un préjudice causé par un fait internationalement illicite dudit État à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier État en vue de la mise en œuvre de cette responsabilité ». Voir, le texte de l’article dans le Rapport de la .D.I. de 2006, op.cit., p.17.
373 C.P.J.I., Concessions Mavrommatis en Palestine, op.cit., p. 12.
374 C.I.J., Ahmadou Sadio Diallo (exceptions préliminaires), op.cit., p.599, §39. Cette partie sera abordée plus en détails dans la Section II de ce chapitre lorsqu’il sera traité de la question de
« L’opposabilité des droits individuels au niveau international: l’avenir de la protection diplomatique face au développement des droits fondamentaux ? »
375 C.I.J., Breard, (mesures conservatoires), op.cit., p.257, §34 ; C.I.J., LaGrand, (fond), op.cit., p.
494, §77 ; C.I.J., Avena (fond), op.cit., p. 35-36, §40.
L’engagement d’une protection classique de l’individu à travers l’action en protection diplomatique
93 B) La prise en compte d’un exercice réel de l’assistance consulaire Pour mieux comprendre les tenants et aboutissants de la reconnaissance par la Cour d’une nécessaire effectivité de l’assistance consulaire, il s’avère intéressant de se fonder sur le texte même de l’article 36 § 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires et d’analyser l’articulation entre ses différents alinéas. Il s’agira pour la Cour, dans un premier temps, d’expliquer les conditions de mise en œuvre effective de l’assistance consulaire (1), pour ensuite mettre en lumière un critère temporel, pierre angulaire d’un exercice en temps utile de cette notion (2).
1) Un exercice effectif de l’assistance consulaire
Pour son exercice, l’assistance consulaire se doit d’être effective et non purement formelle, réelle et non pas fictive. Tous les droits contenus au paragraphe 1 de l’article 36 doivent être respectés par l’E tat hôte du ressortissant. Dans l’affaire LaGrand, même si la Cour va relever dans un premier temps que la seule violation de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 n’entraîne pas nécessairement la violation des autres dispositions de cet article, elle va être amenée dans un deuxième temps à constater que tel était le cas en l’espèce. En effet, l’interdépendance des éléments contenus dans l’article 36 ont été à la base de cette exception376. La Cour soutient cette position en affirmant que « le paragraphe 1 de l’article 36 institue un régime dont les divers éléments sont interdépendants et qui est conçu pour faciliter la mise en œuvre du système de protection consulaire »377.
Ce constat découle du fait que les dispositions contenues aux différents alinéas de l’article 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires378 recouvrent une nature particulière. En effet, la violation de l’une
376 C.I.J., LaGrand (fond), op.cit., pp.491-492, §73.
377 Ibid., p.492, §74.
378 Article 36 : Communication avec les ressortissants de l’ tat d’envoi 1. Afin que l’exercice des fonctions consulaires relatives aux ressortissants de l’ tat d’envoi soit
facilité:
a) Les fonctionnaires consulaires doivent avoir la liberté de communiquer avec les ressortissants de l’ tat d’envoi et de se rendre auprès d’eux. Les ressortissants de l’ tat d’envoi doivent avoir la même liberté de communiquer avec les fonctionnaires consulaires et de se rendre auprès d’eux;
b Si l’intéressé en fait la demande, les autorités compétentes de l’ tat de résidence doivent avertir sans retard le poste consulaire de l’ tat d’envoi lorsque, dans sa circonscription consulaire, un ressortissant de cet tat est arrêté, incarcéré ou mis en état de détention préventive ou toute autre forme de détention. Toute communication adressée au poste consulaire par la personne arrêtée, incarcérée ou mise en état de détention préventive ou toute autre forme de détention doit également être transmise sans retard par lesdites autorités. Celles-ci doivent sans retard informer l’intéressé de ses droits aux termes du présent alinéa;
c Les fonctionnaires consulaires ont le droit de se rendre auprès d’un ressortissant de l’ tat d’envoi qui est incarcéré, en état de détention préventive ou toute autre forme de détention, de s’entretenir et de correspondre avec lui et de pourvoir à sa représentation en justice. Ils ont également le droit
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de ces dispositions entraîne par voie de conséquence la violation des autres alinéas. La Cour affirme, que « lorsque l’E tat d’envoi n’a pas eu connaissance de la détention de l’un de ses ressortissants parce que l’E tat de résidence n’a pas effectué sans retard la notification consulaire requise, (…) l’E tat d’envoi se trouve dans l’impossibilité pratique d’exercer les droits que lui confère le §1 de l’article 36 »379.
La conclusion apportée par la Cour s’avère tout à fait cohérente et s’explique par la logique même de l’article 36 de la Convention. En effet, à partir du moment où un ressortissant est placé en détention et qu’il a donné son autorisation pour que les autorités consulaires de l’E tat d’envoi soient informées de sa détention, l’E tat de résidence se trouve dans l’obligation d’avertir sans retard ces dernières du placement en détention du ressortissant.
De ce fait, les autorités consulaires de l’E tat d’envoi sont bénéficiaires d’un droit de notification à l’égard de l’E tat de résidence afin de pouvoir communiquer librement avec leurs ressortissants et pouvoir les faire bénéficier le cas échéant, et si elles le décident, de l’assistance consulaire. Par ailleurs, si la personne détenue n’est pas informée de ses droits, elle ne pourra pas entrer en contact avec son consulat. Les autorités consulaires, par conséquent, ne seront pas prévenues de la détention de leur ressortissant et ne pourront pas communiquer avec lui afin de lui apporter à toutes fins utiles leur assistance consulaire380.
La seule violation de l’alinéa b) aura donc pour conséquence la violation des autres alinéas. En l’espèce, l’Allemagne et les E tats-Unis étaient tous les deux d’accord sur l’existence avérée d’une violation par ces derniers de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 consistant à « avertir sans retard un ressortissant de l’E tat d’envoi de son droit d’informer le poste consulaire de son E tat d’origine, de son arrestation ou de sa détention ». Néanmoins, l’Allemagne prétendait en outre que la violation par les E tats-Unis de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 entraînait par voie de conséquence celle des alinéas a) et c). Selon l’Allemagne, lorsque l’obligation d’informer sans retard la
de se rendre auprès d’un ressortissant de l’ tat d’envoi qui, dans leur circonscription, est incarcéré ou détenu en exécution d’un jugement. Néanmoins, les fonctionnaires consulaires doivent s’abstenir d’intervenir en faveur d’un ressortissant incarcéré ou mis en état de détention préventive ou toute autre forme de détention lorsque l’intéressé oppose expressément.
2. Les droits visés au paragraphe 1 du présent article doivent s’exercer dans le cadre des lois et règlements de l’ tat de résidence, étant entendu, toutefois, que ces lois et règlements doivent permettre la pleine réalisation des fins pour lesquelles les droits sont accordés en vertu du présent article.
379 C.I.J., LaGrand (fond), op.cit., p.492, §74.
380 Durant les audiences, l’Allemagne affirme avec raison que « le respect de l’obligation d’informer l’étranger de son droit de communiquer avec son consulat est une condition préalable à l’exercice effectif des autres droits énoncés au paragraphe 1 de l’article 6. Si cette condition sine qua non n’est pas remplie, l’assistance consulaire telle que prévue aux alinéas a) et c) du paragraphe 1 de l’article 6 devient un principe abstrait, devient lettre morte et est dépourvue de signification propre ».Voir, Audience publique du 13 novembre 2000 dans C.I.J., LaGrand (fond), procédure orale, CR 2000/26, IV-3, p.38.
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95 personne arrêtée de son droit de contacter le consulat est méconnue, il s’en suit que « les autres droits qu’énonce le paragraphe 1 de l’article 36 perdent en pratique toute pertinence, voire toute signification »381.
Les E tats-Unis ont fait valoir en retour que l’Allemagne se plaignait fondamentalement d’un seul et même comportement, à savoir le fait de n’avoir pas informé à temps les frères LaGrand comme le prescrit l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36. Ils contestaient en réalité l’existence de tout autre fondement à l’origine duquel ils auraient également violé les alinéas a) et c) du paragraphe 1 de l’article 36. Ils considèreraient les allégations de l’Allemagne comme « particulièrement mal fondées »382 étant donné que les frères LaGrand avaient pu communiquer, malgré le retard, avec les fonctionnaires consulaires et que ces derniers n’avaient pas été privés de fournir leurs assistance en vertu de l’article 5 et de l’article 36 de ladite convention.
La position de la Cour s’est avérée justifiée sur ce point. En effet, elle tend à mettre en lumière un exercice effectif et non un exercice purement formel de l’assistance consulaire. Il est à noter que la Cour donne gain de cause à l’Allemagne dans la mesure où la violation de l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article 36 a eu pour conséquence la paralysie des autres droits de cet alinéa.
Cette paralysie notable a entraîné purement et simplement la privation de l’effectivité des alinéas a) et c) du paragraphe 1 de l’article 36. La Cour met l’accent sur le fait que l’E tat d’envoi n’a pas eu connaissance de la détention de l’un de ses ressortissants parce que l’E tat de résidence n’a pas réalisé sans
Cette paralysie notable a entraîné purement et simplement la privation de l’effectivité des alinéas a) et c) du paragraphe 1 de l’article 36. La Cour met l’accent sur le fait que l’E tat d’envoi n’a pas eu connaissance de la détention de l’un de ses ressortissants parce que l’E tat de résidence n’a pas réalisé sans