Como ato típico administrativo, o tombamento está sujeito ao controle de legali- dade exercido pelo Poder Judiciário sobre todos os atos da Administração, inclusive este. Questões relacionadas a vício no processo administrativo precedente, ou ao não cumpri- mento dos requisitos técnicos necessários para apreensão do mérito cultural do bem em causa, bem como questões relacionadas ao desrespeito ao núcleo essencial do direito de propriedade, fruto de restrições graves impostas ao seu exercício, podem ser questiona- das jurisdicionalmente tanto pela própria Administração Pública como por qualquer inte- ressado.
Um ponto mais tormentoso, entretanto, volta-se para o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa referente à matéria. Por envolver conceitos indeterminados e valores subjetivos, a proteção dos bens culturais deve sempre pre- ceder de um laudo ou parecer de motivação, devidamente fundamentado, por parte do Poder Público. Motivação não é intenção, segundo o prof. Celso Antônio Bandeira
484 Nesse sentido, o administrativista italiano
Massimo Severo Giannini realça a importância da aproximação entre os instrumentos de pro- teção dos bens culturais e os planos de urba- nismo quando aponta que Così come è vero che lo strumento di disciplina del mero bene culturale ambientale può rilevarsi insufficiente se non è inserito in uno strumento urbanístico vero e próprio. Cf. GIANNINI, Massimo Severo. 1976. Op. cit. p. 38.
485 Infelizmente, o que se verifica no Brasil é
que apenas o IPHAN detêm o poder de auto- rizar as obras submetidas à sua autorização, não existem, na esfera federal, instrumentos que possibilitem maior interação entre este órgão técnico e as administrações locais onde se encontram os bens tombados.
de Mello:486 esta reside no âmbito psicológico interno do agente, enquanto aquela é a exteriorização das razões que impulsionaram determinada ação. Para que haja uma legí- tima confirmação judicial do mérito cultural envolvido numa lide dessa natureza, é essen- cial que as ações que se destinam à tutela cultural tenham fundamentação técnica e motivação política consistentes e pautadas pelos princípios basilares que regem a Admi- nistração, ou seja, a legalidade, a proporcionalidade, a moralidade administrativa, a razoabilidade e o interesse público.
Com vistas ao dever de proteção dos bens culturais dirigido à Administração, pode o Judiciário, verificado o mérito cultural e a necessidade de proteção de determinado bem edificado, determinar ao agente público que promova a devida tutela, não podendo, entretanto, determinar que o faça por meio do tombamento ou de outro instrumento protetivo específico. Essa decisão compete ao Administrador e, do contrário, estaríamos pondo em risco o princípio da separação de poderes.487 A proteção do patrimônio cultural é feita com base no dever-poder discricionário do Administrador e não com base em sua arbitrariedade. Cabe à esfera jurisdicional, apoiada nos pareceres técnicos e na motivação do Agente, distinguir apenas uma situação da outra.
486 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. Malheiros. São Paulo, 2007.
487 Discordamos do prof. Toshio Mukai (MUKAI,
Toshio. 2003. Op. cit.) que entende que o Judiciário não pode promover o tombamento de determinado bem cultural, não obstante possa determinar a Administração que o faça. Como dito, compete ao juízo de oportunidade do Administrador optar pelo meio que julgue mais adequado a promover a salvaguarda dos bens culturais em consonância com os demais interesses sociais envolvidos em cada caso.
O Brasil, comparativa e proporcionalmente, não possui um grande acervo cultural edificado como as nações do velho continente; os locais “reconhecidamente” históricos são pontuais e a projeção política das medidas em seu favor é bastante limitada. Se por um lado as ações nacionais têm pouca projeção e impacto social, por outro, as medidas locais são, em vários casos, impopulares e associadas ao congelamento do desenvolvimento e das possibilidades econômicas para os proprietários de bens culturais edificados.
Temos pouca tradição jurídica em termos de tutela do patrimônio cultural edificado. Nossa legislação é ultrapassada, inexata e dispersa. Não obstante nossa Carta Magna tenha o status de “Constituição Cultural”, também aqui encontramos algumas imprecisões terminológicas, certa banalização instrumental e alguma confusão na distribuição de com- petências, ainda assim, seria injusto não reconhecer os grandes avanços trazidos pelo Texto de 1988, principalmente quanto à universalização da matéria, reconhecendo o mérito cultural de todas as manifestações, in verbis, edificadas, representativas da memó- ria cultural da nação.
O legislador ordinário precisa trabalhar melhor as distinções e os pontos de aproxi- mação entre os bens culturais construídos e os bens naturais. A desordem que se verifica tanto na legislação pátria como na atuação administrativa, e que passa pelo tombamento de áreas florestais (quando tal instrumento não se presta a esse fim), além da inserção de dispositivos próprios de tutela do patrimônio cultural na legislação de crimes ambientais,
somente dificulta a compreensão e a eficiência na salvaguarda dos dois bens jurídicos postos em causa.
Não obstante os empecilhos legais, os tribunais do país, em suas diferentes instân- cias, trazem um entendimento mais moderno, democrático e inclusivo dos direitos refe- rentes ao patrimônio cultural, bem como é possível verificar maior coerência e flexibilida- de em tratar as lides que envolvem o direito individual de propriedade e o direito ao patrimônio cultural edificado.
O patrimônio cultural é digno de ser tutelado como “direito social fundamental” independentemente de ter sido ele tombado ou não previamente; ou seja, o tombamen- to não é condição da ação que verse sobre a tutela dos bens culturais edificados. Tal ato público apenas confirma o mérito cultural em causa e especifica as medidas necessárias para a sua salvaguarda, não obstante elas sejam exigíveis de modo desvinculado ao tom- bamento anterior.
Pelas características próprias do Brasil, especialmente aquelas que apontam para um país em desenvolvimento e com grandes demandas sociais, a intervenção do Estado em favor do patrimônio cultural edificado se faz ainda essencial, não obstante seja impor- tante uma gradativa inserção popular, com maior autonomia participativa, nas decisões que implicam a eleição e a gestão dos bens culturais edificados.
A seleção do patrimônio cultural, em nível federal, por via do tombamento, não prevê, segundo os instrumentos normativos que regulam a matéria, a participação das comunidades envolvidas diretamente com os bens culturais em causa. Esse desprezo com- promete a eficácia dos planos de proteção por ignorar a importância da construção de um patrimônio cultural vivo e dinâmico, formado pela interação dos edifícios, conjuntos, e populações locais; por subestimar a importância em se ouvir os agentes mais próximos e responsáveis diretos pela proteção desses bens, no caso, os seus moradores; e por favorecer a especulação imobiliária, que se beneficia de possíveis valorizações venais dos edifícios (quando é o caso) arrematando-os e dando causa à “museificação” ou à eletização deles.
A questão da “máxima efetividade dos direitos fundamentais” deve ser posta à frente em todos os campos de tensão envolvendo o direito dos proprietários de bens culturais edificados e o bem jurídico “patrimônio cultural”, bem como os valores e interes- ses agregados a cada um desses polos, seja o meio ambiente, a religião, a moradia ou o urbanismo.
Não existe uma adequada interação entre os órgãos técnicos de gestão do patrimônio cultural edificado e o Administrador Público. Aquele, quando de âmbito fede- ral (IPHAN), autoriza ou não as obras de construção ou manutenção dos bens tombados e
seu entorno, sem uma preocupação com as demais políticas públicas locais necessárias para a satisfação dos anseios coletivos e que implicam o desenvolvimento urbano, na qualidade de vida dos cidadãos e na proteção do meio ambiente. Ou seja, existe um descompasso entre o IPHAN, como órgão essencialmente técnico e com status federal, e os administrado- res municipais, responsáveis pelas políticas urbanas e o desenvolvimento local.
O tombamento é trabalhado quase que de forma exclusiva como única ferramenta legal de proteção dos bens culturais edificados no Brasil. Já se verifica uma preocupação institucional em reverter essa situação que, no entanto, parte mais das entidades civis de proteção dos bens culturais que propriamente dos órgãos públicos responsáveis pela sua gestão. Esses estão ainda essencialmente apoiados naquele instituto, tanto que, outras formas de acautelamento previstas constitucionalmente, como o inventário e o registro, sequer foram regulamentados no país.
O instituto da “indenização” é incompatível com a finalidade de preservação e valorização ininterruptas dos bens culturais edificados. Pretender indenizar previamente e em dinheiro os proprietários sujeitos às vinculações de ordem pública, voltadas para a salvaguarda desses bens, é criar uma ficção jurídica não existente em nosso ordenamento legal e desprezar o caráter de contínua manutenção dos bens culturais, que não se resolve com o pagamento de uma única parcela monetária ao seu proprietário.
Os incentivos e benefícios concedidos em favor da salvaguarda dos bens culturais edificados devem ter critérios essencialmente objetivos, desvinculados de repasses fi- nanceiros direcionados aos seus proprietários. Para que os recursos concedidos sejam realmente empregados na manutenção desses bens, de maneira contínua e sustentável, devem ser criadas condições para que torne interessante, economicamente, a proteção dos aspectos culturais da edificação pelos titulares do domínio. Falamos em isenções tributárias, linhas de crédito específicas para a reparação dos bens edificados, fornecimen- to de mão de obra e matéria-prima especializados, desenvolvimento do turismo local, políticas de manutenção dos moradores originais nos prédios de relevante valor cultural. O “preservar por preservar” é inconcebível. O regime jurídico, o Poder Público e a sociedade devem fazer acompanhar a preservação de uma política educacional voltada para a inserção e a vivência do patrimônio, de modo a interligar a sociedade atual com o seu passado e criar os meios para que as gerações futuras também o façam. Não se trata de obrigar os indivíduos a apreciar os bens culturais, mas criar os meios e substratos necessários para que eles próprios optem por apreciar, dar valor e preservar, “ou não”, o que entendem ser importante para a formação de uma identidade social que seja transmi- tida à posteridade.
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