L’ANSES

Os conceitos de necessidade e de insuficiência de recursos constitucionalmente aventados para fins de assistência jurídica integral e gratuita não abrangem apenas a ausência de recursos financeiros. É importante frisar a pluralização do fenômeno da carência, que inclui a ausência de recursos jurídicos, sociais, informacionais, técnicos e organizacionais.

Não é de hoje que este tema vem sendo amplamente debatido. Em estudo publicado há mais de uma década Ada Pellegrini Grinover já asseverava que “são carentes organizacionais as pessoas que apresentam uma particular vulnerabilidade em face das relações sócio-jurídicas existentes na sociedade contemporânea. [...] Todos aqueles, enfim, que no intenso quadro de complexas inteirações sociais hoje reinante, são isoladamente frágeis perante os adversários poderosos do ponto de vista econômico, social, cultural ou organizativo, merecendo, por isso mesmo, maior atenção com relação a seu acesso à ordem jurídica justa e à participação por intermédio do processo”.171 Em parecer, a mesma doutrinadora esclarece que “mesmo que se queira enquadrar as funções da Defensoria Pública no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem insuficiência de recursos, os conceitos indeterminados da Constituição autorizam o entendimento – aderente à ideia generosa do amplo acesso à justiça – de que compete à instituição a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”.172

171 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. Acesso à Justiça e o Código de Defesa do Consumidor. In O Processo em}

Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 116.

172 _{Referido parecer foi publicado em: GRINOVER, Ada Pellegrini. A Legitimidade da Defensoria Pública}

A dilatação do conceito de necessitado, que passa a abranger aqueles a quem o estado deve necessariamente assegurar o contraditório e a ampla defesa, independentemente da avaliação da capacidade econômica, porque entendidos como vulneráveis (organizacionais e/ou jurídicos), propicia uma visão ampla à garantia constitucional do acesso à justiça. Desta forma, por mais fracos “não se devem entender simplesmente os mais pobres do ponto de vista econômico, financeiro. Em uma sociedade extremamente complexa, como a atual, melhor evitar reducionismos. As carências contemporâneas são as mais díspares, não se podendo eleger um único modelo para fins de proteção, em detrimento das demais espécies. A ideia do acesso à justiça é a mais abrangente e generosa possível”.173

No mesmo sentido, esclarece Leandro Coelho de Carvalho que “ao referir- se a ‘necessitados’, o constituinte não limitou a exegese aos financeiramente carentes, embora seja esta a finalidade precípua da Defensoria Pública. Em determinados casos, previstos no ordenamento, a instituição pode (deve) atuar mesmo sem aferição do estado de carência. É o que ocorre na curadoria especial, atribuição constitucional exclusiva (art. 4º, VI, da LC 80/94)”.174

As cláusulas constitucionais que regulamentam a Defensoria Pública (“essencial”, “necessitados”, “integral”, “insuficiência de recursos”) conferem uma margem de manobra ao legislador e ao intérprete, para a construção do perfil institucional adequado à realidade social vivenciada. O fenômeno da carência tem merecido compreensão abrangente e multifacetada, a permitir o acesso amplo à justiça.175 De fato, “o adjetivo composto – jurídico integral – é revelador de uma dupla finalidade do dispositivo em exame: a) a assistência transcende o Juízo, não se contenta em ser ‘judiciária’; é jurídica, isto é, efetiva-se onde estiver o Direito; b) a assistência é integral, ou seja, não se esgota na parte, na unidade, mas visa integrar as seções e facetas de um todo. Visa, em

173 _{SOUZA, José Augusto Garcia. Solidarismo Jurídico, Acesso à Justiça e Funções Típicas e Atípicas da}

Defensoria Pública: A Aplicação do Método Instrumentalista na Busca de um Perfil Institucional Adequado. In Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro. vol. 19, abr. 2004. p. 236.

174 _{CARVALHO, Leandro Coelho de. As Atribuições da Defensoria Pública sob a Ótica do Acesso à Ordem}

Jurídica Justa. In Revista de Processo. vol. 156, fev. 2008. p. 208.

175 _{SOUSA, José Augusto Garcia de. A Legitimidade da Defensoria Pública para a Tutela dos Interesses}

uma palavra, coordenar os diversos grupos sociais, desintegrados do conjunto por sua marginalização”.176

As cláusulas que regulamentam a atuação da Defensoria Pública, inclusive para fins de aferição da capacidade econômica da parte, são abstratas e tratam de necessidade jurídica, que não necessariamente condiz com necessidade econômica. A própria referência ao prejuízo do sustento ou da própria família para legitimar a assistência jurídica177 é subjetiva, eis que, embora dotado de recursos, pode existir alguma situação que implique esta impossibilidade ao sujeito (doença grave de pessoa na família, por exemplo). Por conseguinte, “a aferição da necessidade jurídica já se afigura, de ordinário, uma operação axiológica infensa a subsunções rígidas. Isso de certa forma diminui a distância entre funções típicas e atípicas. A necessidade jurídica, todavia, continua dentro da esfera das funções típicas”.178

A interpretação ampla do conceito de necessitado foi recentemente admitida pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que reconheceu que este conceito não se restringe às pessoas economicamente hipossuficientes, mas sim a “todos os socialmente vulneráveis”.179

Como se nota, a atuação da Defensoria Pública não está adstrita à defesa dos interesses subjetivos de pessoas carentes economicamente, vez que com a ampliação e modernização do conceito de necessitado, passa a Instituição a ter atribuições de tutela também daqueles considerados necessitados sob o aspecto jurídico, isto é, daqueles que não tem possibilidade de mobilização ou de busca do acesso à justiça, principalmente nos

176 _{CARVALHO, Pedro Armando Egydio de. A Defensoria Pública: Um Novo Conceito de Assistência}

Judiciária. In Revista dos Tribunais. n. 689, mar. 1993. p. 303. Prossegue, o mesmo autor, inquirindo qual a “identidade destes setores postos à margem da sociedade. Quem são eles? A pergunta beira as raias da afronta, uma vez que ante a evidência não é lícito questionar, basta ver. Os mencionados grupos estão aí à mostra, em escancarada nudez: os sem-terra, os sem-casa, os favelados, os presos, os negros, os homossexuais, os economicamente fracos, os menores infratores, os menores abandonados, os índios, os idosos, os desempregados, os aposentados, as vítimas, todos eles divorciados da prática do direito estatal para constituírem, no sugestivo dizer de Boaventura de Sousa Santos, uma nova ordem, o direito de Pasárgada”. (Ibid., p. 303)

177 _{BRASIL. Lei n. 1.060/1950. Art. 2º, parágrafo único: “Considera-se necessitado, para os fins legais, todo}

aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”. Frise-se que referida legislação, anterior à Constituição Federal, trata da assistência judiciária, bem mais restrita do que a assistência jurídica integral e gratuita prevista na Carta Magna.

178

SOUSA, José Augusto Garcia de. A Legitimidade da Defensoria Pública para a Tutela dos Interesses Difusos: Uma Abordagem Positiva, cit., p. 241.

casos em que assim é determinado por lei, como ocorre com a curadoria especial. Esta forma de entender o fenômeno da carência, desconectado do parâmetro econômico e podendo claramente ser alargado para incluir os grupos vulneráveis (como o incapaz, o preso e o ausente), demonstra a necessidade também de uma leitura instrumentalista das funções institucionais da Defensoria Pública.180

Nos parece que perde força e se torna estranho, diante deste cenário, que a divisão entre funções típicas e atípicas leve apenas em consideração a necessidade/dever de se analisar a carência econômica da parte no caso concreto. A tipicidade ou não das atribuições tem mais a ver com a sua atuação própria ou peculiar, e não tanto com a situação econômica.181 A atuação peculiar da Instituição se volta para o atendimento dos carentes e dos grupos vulneráveis, que podem ser evidenciados sob diversos aspectos. Dentro deste contexto, a inclusão da curadoria especial no rol das atribuições atípicas nos parece que não mais se sustenta. Aliás, o próprio critério utilizado para esta divisão parece destituído de razão diante desta nova forma de enxergar o fenômeno da carência e da vulnerabilidade.

Desde a colonização, a atuação em prol dos incapazes é vista como assemelhada àquela que tutela o pobre, justamente pela parecida dificuldade que terão na contratação de advogado para a apresentação de sua defesa. Não há como negar que tanto o réu preso como o incapaz que não possui representante legal, o incapaz cujos interesses colidam com os de seu representante, e o réu que sequer sabe que figura em processo judicial – todos estes clássicos casos de curadoria especial – estão em tamanha situação de vulnerabilidade jurídica e social que não haveria outra instituição legitimada para a garantia da defesa de seus interesses que não a Defensoria Pública. A inclusão da curadoria especial no rol de suas atribuições é decorrência da própria vocação institucional para a defesa dos desfavorecidos (ainda que esta vulnerabilidade ocorra no âmbito processual). O conceito de necessitado, não tendo sido restringido pela Constituição, pode ser ampliado pela Lei e pela interpretação sistemática de que à Defensoria Pública incumbe a prestação de assistência jurídica integral, sob todos os aspectos.

180

SOUZA, José Augusto Garcia. Solidarismo Jurídico, Acesso à Justiça e Funções Típicas e Atípicas da Defensoria Pública: A Aplicação do Método Instrumentalista na Busca de um Perfil Institucional Adequado, cit., p.242.

181

Para Nelson Nery “a lei nada ressalvou quanto a essa função institucional da Defensoria Pública, de sorte que ela é típica e exclusiva dos defensores públicos”. (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.

Explica Silvio Moraes que a importância da Defensoria Pública “extrapola os limites traçados pelos artigos 134 da Constituição Federal e 1º da LC n. 80, para alcançar a própria garantia e efetividade do Estado Democrático de Direito, já que ela é o instrumento pelo qual irá viabilizar o exercício, por parte de cada cidadão hipossuficiente do Brasil, dos direitos e garantias individuais que o Constituinte tanto se preocupou em assegurar ao povo brasileiro”.182

A corroborar com este entendimento, a Lei Complementar n. 80/1994, estabelece como objetivo da Defensoria Pública a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, princípios estes que estão fragilizados pela condição de particular vulnerabilidade do sujeito, e que devem ser tutelados pelo curador especial.

Não bastasse isso, a 41ª Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), realizada em junho de 2011, aprovou, por unanimidade, a Resolução 2.656, que trata das garantias de acesso à justiça, sendo o primeiro ato normativo aprovado pela organização que aborda o tema do acesso à justiça como um direito humano, fundamental e autônomo, que permite exercer e proteger outros direitos.

Referido documento destaca o trabalho realizado pelos defensores públicos, em diversos países, na defesa dos direitos fundamentais dos indivíduos, especificamente os serviços de assistência jurídica gratuita que possibilitam o fácil e oportuno acesso de todas as pessoas à justiça, sobretudo daquelas que se encontram em situação especial de vulnerabilidade. Afirma, em seu item 3, a importância fundamental do serviço de assistência jurídica gratuita para a promoção e a proteção do direito ao acesso à justiça de todas as pessoas, em especial daquelas que se encontram em situação especial de vulnerabilidade.183

Desta feita, o trabalho desempenhado pela Defensoria Pública na defesa das pessoas em condições de vulnerabilidade passa a ser reconhecido inclusive internacionalmente, reforçando a legitimidade desta atuação.

182 _{MORAES, Silvio Roberto Mello. Princípios Institucionais da Defensoria Pública, cit., p. 17.} 183

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). AG/RES. 2656 (XLI-O/11). Garantias de Acesso à Justiça: O Papel dos Defensores Públicos Oficiais. Disponível em [http://www.anadep. org.br/wtksite/cms/conteudo/ 11698/AG_RES_2656_pt.pdf]. Acesso em 22/09/2011.

Estes conceitos largos de integralidade e de necessidade, bem como a própria vocação da Instituição, demonstram que a curadoria especial é, de fato e de direito, função institucional típica da Defensoria Pública, principalmente se verificado seu precípuo escopo de garantia da igualdade e do direito ao contraditório destes grupos vulneráveis.