A corrente doutrinária majoritária sustenta que o curador especial é, na verdade, substituto processual.221 Neste caso, agiria em nome próprio, representando direito alheio (legitimação extraordinária).222 Como substituto processual, o curador especial atuaria como parte no processo.223
220 É o que sustenta José Manoel Frazão Mendes, argumentando que o curador especial ora desempenha seu
múnus como substituto processual (nos casos previstos no artigo 9º, II, CPC, quando se tratar de réu preso ou de réu ausente, e na hipótese do art. 1042, I, CPC), ora atua como representante judicial (nos casos em que supre a falta de capacidade para estar em juízo do incapaz, nas hipóteses previstas no art. 9º, I e art. 1.042, II, CPC). (MENDES, José Manoel Frazão. A Nova Constituição, a Contumácia e a Curadoria Especial, cit., p. 114 e 115).
221 Para Pontes de Miranda a terminologia “substituição processual” é equivocada, pois: “o nome
'substituição processual', usado por Giuseppe Chiovenda, para designar os casos em que o sujeito da relação jurídica processual não é o titular da relação de direito material, é impróprio. Exatamente 'substituição' é o que não se dá. [...] Desde que passamos à concepção da relação jurídica processual como publicística, perdeu a significação, que poderia ter, de 'anormalidade', a não-coincidência entre os dois sujeitos; por outro lado, a distinção entre a pretensão à tutela jurídica e a pretensão de direito material ainda mais viva põe a irrelevância da especialidade. Dizer 'substituído' o titular da relação de direito material é persistir, inconscientemente, e tal foi o caso de Giuseppe Chiovenda, na atmosfera da concepção privatística.”. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. 1, cit., p. 241). A despeito da crítica, tendo em vista a consagração da expressão na doutrina brasileira, a adotaremos no presente trabalho.
222 Para a maior parcela dos doutrinadores as designações “substituição processual” e “legitimação
O substituto processual é aquele que, “autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio. Substituído é o titular do direito. Definindo-se ‘partes’ como ‘aquele que, em nome próprio, pede a tutela jurisdicional’ (autor) e ‘aquele contra o qual (ou em face do qual) se formula o pedido’ (réu), tem-se que parte no processo é o substituto, não o substituído. [...] Para se adaptar o conceito à concepção da ação como direito abstrato de agir, é preciso esclarecer que o substituto processual defende alegado direito alheio, ou que defende interesse alheio, que só a sentença dirá se é ou não merecedor de tutela jurisdicional”.224
Para esta corrente, que entende que a curadoria especial seria forma de substituição processual, o curador especial exerceria a função em nome próprio, defendendo o direito do substituído (curatelado).225 Atuando em nome próprio em defesa dos interesses e direitos de vulneráveis, sua atividade se desenvolve para assegurar a
espécie do gênero “legitimidade extraordinária”, ocorrendo apenas nos casos de legitimação extraordinária autônoma (quando o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso). A despeito disto, optamos por adotar ambas as expressões como sinônimas, até porque, nos casos de curadoria especial (ausente, preso e incapaz) a atuação do curador especial é suficiente para a regularidade do contraditório que visa assegurar. Sobre o assunto cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. vol 1, cit., p. 205 e seguintes.
223 “A substituição processual é entidade que, de acordo com o pensamento da doutrina, consiste em
demandar a parte, em nome de outrem, a tutela de um direito controvertido que alguém entende possuir. É faculdade excepcional, pois, em regra, a titularidade da ação vincula-se à possessão do pretendido Direito Material subjetivo envolvido na lide. O substituto processual, do mesmo modo que o titular da pretensão, é parte, entendida, assim, esta como a pessoa que invoca a proteção jurídica do Estado e toma a posição de autor ou a que contra quem a ação é promovida, que chama-se réu”. (DELGADO, José Augusto. Aspectos Controvertidos da Substituição Processual. In Revista de Processo. vol. 47, jul. 1987. p. 7).
224 TESHEINER, José Maria Rosa. Ação Popular, Substituição Processual e Tutela do Direito Objetivo. In
Revista de Processo. vol. 167, jan. 2009. p. 398 .
225 Explicando didaticamente as razões de sustentar ser o curador especial substituto processual, argumenta
Wilson Marques que “como a contestação não pode ser oferecida pelo réu, não pode oferecê-la, em nome próprio o curador especial, que réu não é; também não pode oferecê-la, representado por seu curador especial, o próprio réu revel, citado por editais ou hora certa, exatamente por ser revel, ou seja, porque já perdeu o prazo de que dispunha para contestar. Aliás, seria ilogismo desconcertante considerar-se revel o demandado, que não contestou a ação, e, depois, admitir-se que outrem conteste por ele”. Conclui, desta forma, que o curador especial é substituto processual, por agir em nome próprio, defendendo direito do revel. (MARQUES, Wilson. O Papel do Curador Especial no Processo Civil. In Revista da EMERJ. vol. 5, 1999. p. 118). Costa Machado leva em consideração, para concluir pela substituição processual, o fato de a atuação na curadoria especial ser vinculada, ou seja, se prestar à defesa de interesses específicos do réu preso ou ausente, sendo parte e defendendo tais interesses a qualquer custo; além de ser exclusiva, isto é, a qualidade de única, privativa, sem concorrente. “A pessoa que se encontra revestida pela lei de legitimidade a título de substituição processual atua no processo como sujeito processual, ativo ou passivo, único. [...] Enquanto houver, portanto, um substituto processual, nem o substituído, nem ninguém poderá intervir para se colocar ao lado do substituto como litisconsorte ativo ou passivo”. (MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. A
Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, cit., p. 149 e 153). Acerca dos aspectos
apontados, podemos considerar que a atuação é vinculada, no sentido de que deva defender os interesses do vulnerável processual. Sobre a exclusividade, apenas nos casos de réu preso, quando este não permanecer revel, ou nos casos em que o interditando nomeie advogado, esta poderia inocorrer. Nas demais hipóteses, a atuação da parte per si afasta a atuação do curador especial.
igualdade e consequente contradição no plano processual.226 Cândido Dinamarco explica que o substituto processual é o sujeito que, não sendo parte na relação de direito material, recebe da lei uma legitimação extraordinária (art. 6º, CPC). Não é o titular do direito e não possui poder de representação. Age em nome próprio, mas em defesa dos reais interessados na tutela que vem postular.227 Desta forma, o substituto processual é parte, ao contrário do representante.
Nelson Nery Jr. esclarece que é “opinião dominante que o curador especial de ausentes é substituto processual do réu revel citado com hora certa ou por edital (art. 6º, CPC). [...] Sendo substituto processual, poderá praticar qualquer ato no processo, em nome próprio, na defesa do direito alheio, desde que não importe comprometimento ou disponibilidade do direito material do réu revel substituído”.228
Corroborando com este entendimento, esclarece Hugo Nigro Mazzilli que “ainda que órgão do Ministério Público (quando a lei local lhe atribua esta função, cf. art. 9º, parágrafo único, do CPC), - é o curador especial um verdadeiro substituto processual, a quem a lei confere legitimação extraordinária para, em nome próprio, defender direito do ausente”.229
A curadoria especial seria, desta maneia, forma de substituição processual, devendo o substituto (parte no processo), defender os interesses daquele a quem substitui, embora não figure na relação jurídico-material controvertida. Há, assim, dissociação entre a qualidade de parte e a titularidade do direito material alegado, mas o substituído, embora não atue no processo, é atingido de maneira direta pela sentença e pela coisa julgada.
Conforme já explicitamos, a curadoria especial destina-se à defesa dos interesses do vulnerável processual, que não possui condições de defender seus interesses
226 LOPES, José Fernando da Silva. O Ministério Público e o Processo Civil, cit., p. 22.
227 DINAMARCO, Cândido Rangel. Notas para um Dicionário de Direito Processual Civil, cit., p. 270. 228 NERY JR., Nelson. A Citação com Hora Certa e a Contestação do Curador Especial. In Revista de
Processo. n. 55, jul./set. 1989. p. 10. Também Moacyr Amaral Santos entendia ser hipótese de substituição
processual a do Ministério Público, atuando em nome próprio, na defesa dos interesses de ausentes. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. vol. 1, cit., p. 349). Vide, ainda, no sentido de que o “curador à lide é substituto da parte revel” (RT 468/60).
229 MAZZILLI, Hugo Nigro. Curadoria de Ausentes e Incapazes, cit., p. 51. Também entendem que o curador
especial é substituto processual GRECO, Leonardo. Teoria da Ação no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2003. p. 14. e OLIVEIRA, Waldemar Mariz de. Substituição Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 150.
no processo (ou porque não teve ciência da demanda, ou porque está preso, ou porque é incapaz). O exercício desta função possui previsão legal atendendo, portanto, a requisito necessário à configuração da legitimação extraordinária.230 Além disso, claro está que o curador especial defende os interesses do curatelado, sendo que em relação a este último é que será verificado o preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos. Também não é possível negar que a coisa julgada repercuta diretamente na esfera do substituído.231 Não bastasse isso, o fato de que ao substituto processual caiba apenas, ordinariamente, os poderes processuais relacionados à gestão do processo, não sendo possível a disposição do direito material, torna inequívoco que a natureza jurídica da curadoria especial é a substituição processual.232
Explica Costa Machado que para que possa exercer esta defesa de maneira efetiva, o curador especial substitui o vulnerável no processo. O órgão da Instituição apresenta uma defesa sua, substituindo o réu no processo, não permitindo que seu direito se perca. Intervém para apresentar a defesa, ocupando a partir de então a posição passiva da relação processual, com todas as prerrogativas e encargos que lhe são inerentes. “Se coloca em lugar de, faz em vez de, se põe ou é posto em lugar de outra pessoa”.233 Trata-se de proteção de direitos cujos titulares estão em condições desfavoráveis para promover esta defesa, de tal forma que o curador especial atua para protegê-los equilibrando posições, assegurando a igualdade das partes e tornando efetivo, o quanto possível, o real direito à contradição.234
230 Arruda Alvim esclarece que esse requisito pode ser denominado “princípio geral da substituição
processual no que diz respeito à orientação ulterior do legislador, no direito brasileiro, qual seja a de que somente por lei é admissível que essa ocorra, com descarte da chamada substituição processual voluntária”. (ALVIM, Arruda. Notas Atuais Sobre a Figura da Substituição Processual. In Revista de Processo. vol. 106, abr. 2002. p. 18).
231“A atividade que ele exerce (substituto processual), tem necessariamente influência e eficácia com relação
ao sujeito do direito pelo qual ele litiga; pois seria absurdo que a lei autorizasse a qualquer um alegar em juízo direitos alheios e, ao mesmo tempo, não reconhecesse à sua atividade plena eficácia com referência aos direitos alegados”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, cit., p. 792 e 793). Sobre o tema, ainda: “O que caracteriza a legitimidade extraordinária, não só no processo, como também nos demais campos do direito, é a possibilidade de atos do assim legitimado influírem na esfera patrimonial alheia”. (ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. p. 128).
232 “Dizer que o substituto processual é parte não implica dizer que ele possa realizar todas as atividades de
parte. Pode haver atividades de parte a que a lei somente atribua importância desde que emanem daquele que é titular da relação substancial (juramento, confissão, renúncia aos atos, renúncia à ação, reconhecimento da ação). [...] Semelhantes atividades não as poderia exercer o substituto; a atividade dele é, pois, circunscrita por sua própria condição”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil, cit., p. 793).
233
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil
Brasileiro, cit., p. 150 e 151.
Grande parte da doutrina especifica que o substituto processual deve ter algum interesse direto no deslinde da demanda.235 Ora, se de fato necessário for tal requisito, a pertinência se relaciona ao interesse do Estado-legislador de proporcionar a efetivação dos princípios da igualdade e do contraditório no processo,236 tutelando a vulnerabilidade processual da parte no caso concreto.
Nesta linha de interpretação, Calmon de Passos explica, de maneira elucidatória, que “somente na substituição processual se defere a alguém o poder de, em nome próprio, postular direito alheio, isto ocorrendo não em virtude de incapacidade jurídica ou hipossuficiência econômica do titular do direito, nem por motivo de outorga negocial de poderes, mas sim em razão de haver um interesse juridicamente protegido do
substituto que, sem a outorga legal da legitimação extraordinária, poderia sofrer prejuízo jurídico. Em nome da economia processual e da segurança dos direitos próprios, a ordem
jurídica defere, como bem situado por Allorio, um modo técnico de proteção, mediante o exercício da pretensão de outrem apta a refletir, também em termos de tutela, na esfera jurídica do substituto”.237
235 “O fato, porém, de ser o substituto processual autorizado por lei a comparecer em juízo pelo direito alheio,
decorre de uma relação em que aquele se encontra com o sujeito dele. Esta relação, em que ele se encontra com o titular, constitui o interesse como condição da substituição processual, apresentado, pois, como coisa bem diferente do interesse como condição da ação que se faz valer”. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições
de Direito Processual Civil, cit., p. 792). O interesse também é requisito abordado por Calmon de Passos ao
esclarecer que não é apenas “da literalidade da lei que decorre a legitimação extraordinária, sim, tem ela fulcro primário na conexidade dos interesses, conexidade esta, entretanto, que por si só também não autoriza a atribuição de legitimação extraordinária, tal o resguardo da ordem jurídica com o senhorio dos direitos, pelo que se reclama, também, a expressa determinação legal. Observa-se, do exposto, que duas condições são exigidas, de modo essencial, para que se configure a legitimação extraordinária: conexidade de interesses e expressa determinação legal”. (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Substituição Processual. Especificidade das Ações Coletivas e das Decisões de Mérito nelas Proferidas. In Revista de Direito do
Trabalho. vol. 123, jul. 2006. p. 284).
236 Embora, conforme explica Scarpinella não possamos omitir “a existência de autores que negam
terminantemente qualquer relevância prática na pesquisa em torno de se saber qual o interesse de agir do substituto processual caso a caso. [...] De acordo com esta leitura, não há, entendem esses doutrinadores, que se perquirir, em cada caso de substituição processual (que, de modo efetivo, guarde relação com prévia autorização legal ou sistemática), qual seja o interesse jurídico que faz com que o substituto proponha a ação. Na verdade, o interesse do substituto reduz-se à possibilidade de agir, na forma traçada na lei, tendendo a se confundir, portanto, com a pesquisa em torno de se saber se, para o caso concreto, há ou não legitimidade para, agindo em nome próprio, o substituto tutelar direito alheio”. (BUENO, Cássio Scarpinella. A Legitimidade Ativa no Mandado de Segurança Coletivo: Art. 5.º, LXX, da CF/1988. In Revista de Processo. vol. 88, out. 1997. p. 185). Para esta outra corrente, portanto, a legitimação, ainda que extraordinária, decorre da simples previsão expressa no ordenamento jurídico (o que acontece nas hipóteses de curadoria especial).
237 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Substituição Processual. Especificidade das Ações Coletivas e das
Outro ponto de especial peculiaridade é que a legitimidade do curador especial não pode ser aferida desde o início do processo em todas as situações legais previstas. Nas hipóteses de citação ficta, apenas após a sua efetivação é possível verificar a condição de revel do réu. Nos casos de réu preso, pode ser que nem sempre esta condição seja de conhecimento desde logo do autor, e que venha a ser verificada no decorrer do processo (com a tentativa de citação, por exemplo). O conflito de interesses entre o incapaz e o representante legal e a própria condição de incapacidade (sem que exista um representante) também podem não ser conhecidas a priori. Portanto, na substituição processual de que estamos tratando, a legitimidade do curador especial pode vir a ser reconhecida após a formação da relação processual.238
A conclusão de que a natureza jurídica da curadoria especial é a substituição processual se adéqua à realidade e aos fins para o qual ela foi criada.239 Desta forma, o curador especial atua como substituto processual do vulnerável, defendendo seus interesses, mas em nome próprio.
238 Já identificava tal situação Costa Machado ao explicar que: “normalmente a definição da legitimidade
ativa e passiva para qualquer ação ocorre no momento de sua propositura. [...] Já quanto à legitimação do Ministério Público para defender o revel, tal definição a priori inexiste. A titularidade passiva da ação só vem a ser possuída pelo parquet em função de um fato processual específico, a revelia. É lógico, portanto, que a legitimação, nessa hipótese, surge quando a relação processual já se encontra formada e integrada pela citação, vale dizer, quando o processo já existe e se mostra subjetivamente íntegro”. (MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, cit., p. 152).
239 A condição de substituto processual, embora incidentalmente, já foi reconhecida pelo Superior Tribunal
de Justiça. Neste sentido, vide: “Processo civil. Curador especial. Embargos à execução. Substituto Processual. Pena de litigância de má-fé. Fundamentação adequada Indispensável. Uso regular de recurso previsto em lei. Litigância de má-fé não caracterizada. - O curador especial quando opõe embargos à
execução na defesa de réu revel atua como substituto processual, sujeitando-se também aos deveres e
sanções impostos pelos arts. 14 a 18 do CPC. - A pena por litigância de má-fé exige a devida fundamentação. - O simples fato de haver o litigante feito uso de recurso previsto em lei não significa litigância de má-fé. Recurso Especial provido”. (STJ. REsp 622366/RJ. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 21/06/2005. DJ 01/07/2005). Destacamos. Ainda: “Curador especial. Réu revel citado por edital. Legitimidade para recorrer. Na qualidade de substituto processual da parte, o curador especial esta legitimado a recorrer. Art. 9., n. II, do CPC. Recurso Especial conhecido e provido”. (STJ. REsp 23595/RJ. Rel. Min. Barros Monteiro. j. 09/02/1993. DJ 05/04/1993).