Ainda tratando da classificação da curadoria especial, temos que as diversas hipóteses elencadas no Código de Processo Civil, quanto à qualidade do sujeito, se resumem a três: ausente, preso e incapaz. Embora diversas situações possam envolver estes sujeitos, o fato que determina a atuação do curador será uma destas qualidades indicadas.
Assim, para o incapaz, a atuação do curador especial ocorrerá quando não possuir representante legal, seus interesses forem conflitantes com os de seu representante, não puder receber a citação, for interditando etc. Em todas estas situações, embora os contextos sejam diversos, a qualidade do sujeito é a mesma: é o fato de ser incapaz que acarreta a atuação do curador especial.
No que se refere ao ausente, a despeito de ter sido citado por edital ou com hora certa, ou mesmo no processo de inventário, é a condição de revelia diante da citação
ficta que acarreta a autuação do curador especial. A qualidade de ausente do sujeito é fator
determinante nestas hipóteses.
Por fim, ao preso se dará curador especial, independentemente do tipo de prisão e dos motivos que levaram a ela. Havendo o cerceamento da liberdade haverá atuação do curador especial.
Segundo este critério, que leva em consideração a qualidade do sujeito, dividiremos o estudo realizado no presente trabalho, cujo capítulo 5 analisará a curadoria
especial do réu revel citado fictamente, o capítulo 6 tratará do incapaz, e o capítulo 7 do réu preso.
A opção por abordar primeiramente a atuação do curador especial em favor do réu revel citado por edital ou com hora certa, não seguindo a ordem prevista nos incisos do art. 9º, Código de Processo Civil, deve-se ao fato de que, muitos dos temas abordados e conclusões relacionadas a esta hipótese são extensíveis ao exercício da função em favor de incapazes que não possuam representante legal ou cujos interesses sejam conflitantes com os de seu representante e de réus presos. Desta forma, a descrição minuciosa da atuação na hipótese em comento contribuirá para a melhor compreensão da atividade do curador especial descrita nos capítulos subsequentes.
4.4. Natureza jurídica – Abordagem
A despeito da antiguidade da curadoria especial no direito brasileiro, os trabalhos doutrinários que a abordam e tratam de sua natureza jurídica são bastante divergentes. As correntes majoritárias classificam a natureza jurídica da curadoria especial como representação judicial ou como substituição processual.212
Para diferenciar os entendimentos, vale trazer à colação os ensinamentos de Moacyr Amaral Santos, que explica que “dá-se a figura da substituição processual quando alguém está legitimado para litigar em juízo, em nome próprio, como autor ou réu, na defesa de direito alheio. Quem litiga, como autor ou réu, é o substituto processual: fá-lo em nome próprio, na defesa de direito de outrem, que é o substituído. O substituto processual é parte, no sentido processual. Quer na posição de autor, quer na de réu, o substituto processual é sujeito da relação processual, da qual participa em nome próprio, não em nome do substituído. [...] Nisso difere a substituição processual da figura da representação, em que o representante não é parte, mas apenas representante da parte, que é o
212 Outra possibilidade seria considerar a curadoria especial como forma de presentação, que difere da
representação na medida em que ocorre quando expressa a vontade do próprio órgão ou do Estado. A expressão “presentação” é de Pontes de Miranda, que argumenta que os atos processuais do órgão são atos dele, e não do representante, sendo que a entidade não é representada, mas é presentada: se faz presente. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. 1, cit., p. 240 e 241). Entretanto, na curadoria especial, não se trata de presentar a Instituição Defensoria Pública, mas sim de defender os interesses do réu revel citado fictamente, do incapaz ou do preso.
representado. Enquanto na substituição processual o substituto age em nome próprio, na representação o representante age em nome do representado”.213
Assim, temos que na substituição processual o substituto é parte, age em nome próprio, mas defendendo direito alheio. Na representação, por sua vez, o representante não é parte (apenas a representa) e age em nome da própria parte.
Passaremos a verificar ambas as posições doutrinárias,214 a fim de concluir qual a natureza jurídica da atuação do curador especial.
4.4.1. Curadoria especial como representação judicial
A curadoria especial é entendida, por ampla corrente, como representação judicial da parte. Para esses doutrinadores, a curadoria especial seria o exercício de mandato legal de defesa da parte, que não seria substituída pelo curador, mas apenas por ele representada. A questão estaria, portanto, adstrita à representação judicial (pressuposto processual), que não diz com a legitimidade de parte (condição da ação).215
Para sustentar este entendimento, argumenta-se que, se a forma de atuação da curadoria especial está “vinculada aos ditames dos arts. 9º, I, e 1.042, II, ambos do CPC, poder-se-á dizer que o curador especial é o defensor do réu por força de mandato, de natureza legal, que lhe é outorgado, decorrente da representação processual que, pelo Estado, é deferida àqueles que se encontram nas situações mencionadas nesses incisos”.216
Na mesma direção, Araken de Assis sustenta que “no processo em que se dá curador especial, com efeito, parte é o incapaz, o réu preso, o réu revel citado por edital ou
213 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 7. ed. vol. 1. São Paulo:
Saraiva, 1980. p. 349.
214 Para Pontes de Miranda, entretanto, “o curador à lide não é parte nem representa, é órgão proctetivo”.
Seria o princípio do prosseguimento protegido. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários
ao Código de Processo Civil. t. 1, cit., p. 292 e 293).
215
A eventual falta de legitimidade da parte poderá, inclusive, ser utilizada como matéria de defesa a ser arguida pelo curador especial. Não se trata de verificar a legitimidade do curatelado já que, configurada a hipótese legal, ocorrerá a atuação do curador especial. A ele caberá analisar todas as formalidades do processo, inclusive as condições da ação e os pressupostos processuais.
216 MENDONÇA, Marcello Rabello de. Curador Especial – Conceito – Formas de Atuação – arts. 9º, I e
com hora certa. O ingresso do curador, nesses casos, restabelece a paridade de armas e o equilíbrio, rompido pelo handicap intrínseco da posição do incapaz e do réu preso ou revel. Essencialmente, a função do curador é defensiva, atuando em proteção e ou em defesa daqueles a quem é chamado a representar”.217
Em trabalho específico sobre o tema, Ligia Maria Bernardi também conclui pela representação, argumentando que “a natureza jurídica do curador especial é a de ser legitimado extraordinariamente para atuar em proteção ou em defesa daqueles a quem é chamado a representar, e não como substituto processual”.218 Além disso, sustenta-se, a favor desta posição que, topograficamente, o artigo 9º está inserido no Título II (das partes e dos procuradores), Capítulo I (da capacidade processual), o que daria a entender que, em se tratando de falta de capacidade processual, o curador especial atuaria como representante da parte.219
Para esta corrente doutrinária, portanto, o curador especial seria representante do vulnerável processual, dotado de mandato legal para atuar em juízo representando seus interesses.
Em que pesem as explicações sobre a natureza desta atuação, nos parece que não seria possível admitir que o curador atua como representante do ausente (como no caso do réu revel citado por edital, por exemplo). Ademais, nos casos de incapacidade, o incapaz sequer poderia constituir seu representante legal. Além disso, há limitações ao exercício desta função que não condizem com a qualidade de representante, tal como o fato de não poder transacionar, por exemplo.
Outro argumento contrário a esta posição refere-se à situação do réu preso que pode, por exemplo, ingressar nos autos através de advogado devidamente constituído, o que não dispensa a atuação do curador especial conforme veremos no capítulo 7. Nesta
217 ASSIS, Araken de. Suprimento da Incapacidade Processual e da Capacidade Postulatória (I), cit., p. 156. 218 BERNARDI, Ligia Maria. O Curador Especial no Código de Processo Civil, cit., p. 4 e 5.
219 Aliás, a ordem topográfica da regra é criticada por Hélio Tornaghi, aduzindo que a capacidade processual
não é alterada por ser o litigante preso ou revel, o que diminui ou desaparece é somente a possibilidade física, material, de estar em juízo. (TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. vol 1, cit., p. 111). Com escólio neste autor, Costa Machado tece a mesma crítica, sugerindo que o artigo seja realocado, por exemplo, no Título “Da resposta do réu”. (MACHADO, Antonio Claudio da Costa. A Intervenção do
Ministério Público no Processo Civil Brasileiro, cit., p. 141). Cumpre esclarecer que a localização do
hipótese, o curador especial atuaria de maneira concomitante com o representante legal da parte, sendo no mínimo estranho dizer que haveria a concessão de mandato legal ao curador.
Nos parece, outrossim, que não podem as circunstâncias processuais determinar a natureza jurídica da atuação do curador especial. Deste modo, no nosso sentir e respeitadas as posições contrárias, também não atenderia à melhor técnica a admissão de que a curadoria seja modalidade de representação legal em algumas situações, adotando-se natureza jurídica diversa para cada hipótese em que há a previsão de atuação do curador especial.220
Diante das considerações formuladas, a corrente que defende que a natureza jurídica da atuação do curador especial é representação judicial não nos parece ser a mais acertada. Por esta razão, passaremos a abordar outra possibilidade.