Vistos que estão os principais aspetos da evolução da arbitragem em Portugal e no mundo, importa agora mergulhar no seu conceito.
A arbitragem, em geral, consiste num meio de composição de litígios que se caracteriza pela atribuição da competência para julgá-los a uma ou mais pessoas, escolhidas pelas próprias partes ou por terceiros, cujas decisões têm a mesma eficácia das sentenças judiciais (Cordeiro, 2015). A arbitragem constitui, pois, “um modo de resolução de litígios entre duas ou mais partes, efetuada por uma ou mais pessoas que detêm poderes para esse efeito reconhecidos por lei, mas atribuídos por convenção das partes” (Barrocas, 2010). O conceito de arbitragem comporta três aspetos fundamentais, a saber: função jurisdicional, fonte de que resulta, e o reconhecimento legal das sentenças proferidas.
A função jurisdicional resulta clara da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV)5, mais concretamente do seu artigo 42º. Sendo o ato jurisdicional aquele que resolve ou dirime um litígio, a sentença arbitral, na medida em que resolve efetivamente um litígio, desempenha uma importante função jurisdicional, a par dos tribunais judiciais, aqui no sentido de tribunais vinculados ao Estado e que, em seu nome, administram a justiça.
30 A arbitragem, enquanto conceito genérico, aparece no mundo jurídico (e não só) por referência a um conjunto relativamente extenso de atividades e sentidos. Importa, pois, e por isso, delimitar que arbitragem constitui o suporte do nosso estudo. Assim, a arbitragem que nos ocupa é a arbitragem voluntária e, dentro desta, a arbitragem comercial internacional. Por outras palavras, a que tem a ver com os negócios privados (ou, se quisermos, com a atividade económica privada), que nasce de uma auto vinculação do sujeito (não existe obrigação de submissão à arbitragem).
2.4.1 A convenção de arbitragem
A convenção de arbitragem é o acordo das partes em submeter a resolução de um ou mais litígios determinados ou determináveis a arbitragem, em linha com o conceito adotado pela Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 1958, no seu artigo 2º, n.º 16. Pode, pois, ter por objeto um litígio atual (compromisso arbitral) ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória) (Pinheiro, 2005; Mimoso, 2009; Barrocas, 2010; Cordeiro, 2015).
A convenção de arbitragem goza de autonomia em relação ao contrato onde seja inserida, se tiver sido esta a forma de a celebrar pelas partes. Estabelece-se no direito português, em linha com os restantes ordenamentos “UNCITRAL”, que a nulidade do contrato onde foi inserida a convenção de arbitragem não determina a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção. Bem se compreende este regime, que acautela ficarem as partes desprotegidas quanto à resolução do litígio emergente da própria nulidade do contrato que celebraram. Ou, noutra situação, quando o contrato não começou ainda a produzir efeitos, por lhe ter sido aposta uma condição suspensiva (Barrocas, 2010).
6 “Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a
submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem”.
31 Só podem celebrar-se convenções de arbitragem sobre direitos transacionáveis. Esta expressão substituiu, com felicidade, a anterior referência pela negativa a direitos indisponíveis, porquanto era já pacífico que havia direitos indisponíveis que podiam ser submetidos a arbitragem voluntária (Cordeiro, 2015). Atualmente, se a posição jurídica das partes for suscetível de transação, o eventual litígio daí resultante é arbitrável.
2.4.2 O compromisso arbitral
O compromisso arbitral é a convenção (acordo) relativo a um litígio já existente, inclusive, nos tribunais do Estado. Com efeito, nada obsta a que as partes num processo judicial já em curso decidam e se vinculem reciprocamente a fazer decidir aquele litígio por um tribunal arbitral. A mais comum causa de celebração de compromissos arbitrais é a morosidade dos tribunais do Estado que atira as partes para a “necessidade” de recorrer a um tribunal arbitral, para acautelarem o efeito útil da decisão que vier a ser proferida. O compromisso arbitral deve constar de documento escrito assinado pelas partes.
2.4.3 A cláusula compromissória
A cláusula compromissória partilha a forma do compromisso arbitral, devendo ser acordada por escrito7, seja integrada como parte de outro contrato, seja como acordo autónomo. A prática mostra que, normalmente, as cláusulas compromissórias são integradas no contrato cuja relação visam acautelar.
Muito embora as virtualidades da arbitragem, há que ter algum cuidado na elaboração das cláusulas compromissórias. Referimo-nos a este especial cuidado aqui, e não logo no compromisso arbitral, porque este, porque versa sobre um litígio já existente, se apresenta mais imune às necessárias capacidades preditivas do autor da cláusula compromissória. Se no compromisso as partes já sabem o que as divide e, provavelmente até, os respetivos argumentos que apresentaram no litígio em curso, no momento da celebração da cláusula
32 as partes estão ainda num momento contratualmente são e, quer por inércia, quer por desconhecimento, estão menos alerta para os perigos decorrentes do contrato que estão a celebrar.
A este propósito, dir-se-á que não basta às partes, em relações jurídicas mais complexas, determinar que os eventuais litígios serão resolvidos por arbitragem. Tal designação, de tão genérica, facilmente será portadora de múltiplas surpresas no momento em que o litígio se apresenta. Haverá, pois, que ter o cuidado de, devidamente assessoradas por profissionais do setor, de preferência com experiência em arbitragens, escolher e definir o modelo de arbitragem pretendido (se institucional, se ad hoc), qual o centro de arbitragem mais habilitado a tratar o problema em causa, se o tribunal funcionará com um ou três árbitros, etc.
2.4.4 O problema dos negócios unilaterais
Questão diversa é a de saber se num negócio jurídico unilateral pode ser aposta uma cláusula compromissória. A lei portuguesa, ao contrário da alemã, não refere expressamente esta possibilidade, mas, por interpretação sistemática da lei, não nos parece que a existência de tal possibilidade possa ser negada. Nas palavras de Cordeiro (2015),
“Se alguém pode dispor unilateralmente de um direito pode, a fortiori, determinar que as dúvidas derivadas dessa disposição sejam sujeitas a arbitragem”.
Tais considerações levam a que, no exemplo mais esclarecedor, o autor de uma herança possa, em testamento, fixar uma cláusula de arbitragem pela qual os eventuais litígios resultantes daquele instrumento, já depois da sua morte, sejam obrigatoriamente dirimidos num tribunal arbitral.
2.4.5 Arbitragem institucionalizada e arbitragem ad hoc
33 cometidos a uma entidade que faça a gestão do procedimento. Assim, questões como a constituição do tribunal arbitral, o apoio logístico necessário ao desenvolvimento do processo, a gestão geral do processo, onde se inclui a realização das necessárias notificações, entre outras, pode ser confiado, logo na cláusula de arbitragem e por acordo, a um centro de arbitragem. Este centro de arbitragem não tem qualquer poder para decidir o litígio, uma vez que essa competência é sempre exclusiva dos árbitros, apenas facilitando o modo como os árbitros exercem a sua função julgadora (Barrocas, 2010; Mimoso, 2009). A este tipo de arbitragem chama-se “arbitragem institucional” ou “institucionalizada”.
Ao contrário desta, a arbitragem dita ad hoc prossegue os mesmos fins da arbitragem institucional, mas não beneficia de qualquer apoio institucional. Todo o trabalho, desde logo na nomeação dos árbitros, recai sobre as partes e, no pior cenário, ou seja, em caso de impossibilidade de consensos logo na fase inicial da arbitragem, o litígio emergente terá que ser decido pelos tribunais judiciais, assim se perdendo boa parte das vantagens que se pretendiam alcançar com a introdução da cláusula de arbitragem. Nestes casos, todo o trabalho de organização e condução do processo é realizado pelos árbitros, o que pode por em causa a pretendida celeridade da decisão.