I t has been submitted - as a working hypothesis - that the law of succession as it has been defined above, applies to rights connected with, and the dévolution of, the inheritance.
We shall now examine to what extent it is applicable to other concepts connected with succession.
' See also In re Clark noted in Syracuse Law Review, Vol. 20 (1968), p 211
In fact the French and Brazilian Systems resuit in subjecting the main conflicts rule to another subsidiary rule which
§ 1 R É S E R V E , Q U O T I T É D I S P O N I B L E , L I M I T A T I O N S , L I B E R T É D E T E S T E R
Les Etats de la Conférence se partagent en deux groupes.
Pour les uns, et i l s'agit essentiellement des «droits conti-nentaux», une certaine part de l'actif successoral doit impérativement être réservée à certains héritiers privilégiés.
Cette «réserve» ou «part légitime» qui varie selon les systè-mes juridiques est généralement attribuée à des héritiers très proches du d é f u n t : descendants légitimes, ou parfois naturels, du défunt (par exemple France, Belgique, Pays-Bas, Italie, Espagne, Danemark, Japon, etc.), parfois au conjoint survivant (par exemple Italie) et peut même être étendue aux frères et sœurs du défunt ou à leurs descen-dants (Code civil suisse et certains cantons suisses, Tur-quie). La part dont le défunt peut librement disposer est la
«quotité disponible» plus ou moins étendue selon la qualité et le nombre des réservataires. La masse de calcul de la réserve peut s'étendre non seulement à l'actif successoral existant au moment du décès mais également aux donations entre vifs faites avant la mort du défunt. Si la réserve est entamée, de telles donations sont alors réductibles générale-ment selon leur date (par exemple les systèmes français, belge, néerlandais, italien, suisse, japonais).
La présente catégorie englobe également la part obliga-toirement réservée aux enfants du premier lit {lex hac edictali) ou encore la part «fardh» du conjoint survivant en droit musulman.
A l'opposé se situent les systèmes de Common Law o ù traditionnellement on respecte très largement la liberté de disposer (Angleterre, Irlande, Etats-Unis sauf Louisiane, Canada).
Certes, i l existe dans ces systèmes certaines restrictions à la faculté de tester mais i l ne s'agit pas d'institutions aussi formelles et impératives que la réserve (c'est ainsi que dans de nombreux Etats américains la faculté de tester est soumise à des restrictions en ce qui concerne par exemple la quantité de biens dont le testateur peut disposer au profit d ' œ u v r e s charitables, i l s'agit là de lois dites de
«mainmorte ». Les proches parents peuvent seuls attaquer le testament pour excès de libéralités). D'autre part diverses institutions assurent une certaine protection à la veuve.
(En droit anglais, le juge a un pouvoir discrétionnaire pour attribuer une certaine part à un héritier privé de droits par le testament).
Dans la province canadienne de QUÉBEC, bien que le Code civil soit directement issu du système français, le principe de la réserve n'a pas été retenu et i l existe une liberté absolue de tester (Jurisclasseur de droit comparé, mot Canada, Québec, 2e Fasc. N o 54; Billette, Traité théorique et pratique du droit civil canadien: donations et testaments, tome I , Montréal 1933, N o 94).
En ECOSSE, i l existe encore sur les meubles une certaine forme de réserve en faveur des enfants et du conjoint survivant (Anton, Frivate International Law, p. 505 et suiv.).
L'existence de divergences aussi marquées entre les droits matériels des Pays membres donne une grande importance pratique à la détermination de la loi compétente pour régir l'institution de la réserve et ses analogues ou au contraire pour assurer une liberté de disposer plus grande.
Mais même entre pays connaissant la réserve, là détermi-nation précise de la loi applicable est nécessaire car ni les quotités disponibles ni les ayants droit ou la répartition entre ceux-ci ne sont partout les mêmes.
A et B D'une manière générale, on admet que c'est la loi successorale qui est compétente pour déterminer s'il existe une réserve ou au contraire s'il existe une liberté plus grande de tester. Et ceci qu'il s'agisse de pays connaissant l'unité ou au contraire la scission de la loi applicable, ou encore de pays dont le droit matériel institue une réserve ou au contraire assure une liberté absolue de tester. On peut citer notamment:
- Pour des pays connaissant l'institution de la réserve:
ALLEMAGNE; Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, tome I ; François Boulanger, Etude comparative du droit international privé des successions en France et en Allemagne, Paris 1964;
BELGIQUE: Cassation Chambre civile 27 novembre 1947, Fasicrisie 1948. I I I . 51 ; Rigaux préc. ; Deschamps préc. ; DANEMARK: Allan Philip p r é c ; Tribunal des liquidations successorales de Horsens, 21 septembre 1962, rapporté au Clunet 1965.694 ainsi que Tribunal successoral de Copenhague 10 juillet 1952, rapporté au Clunet 1960.497;
FRANCE: Cassation requête 28 avril 1836, S. 1836.1.479;
Cassation civile 14 mars 1837 D . 1837.1.277; Cassation civile 9 juin 1852 S. 1852.1.733 et depuis lors jurisprudence constante, voir récemment Lyon 14 novembre 1968, Gazette du Falais, 4 mars 1969, Journal des Notaires 1969, note Droz; Battiffol, Droit international privé préc. N o 639;
Loussouarn, Jurisclasseur de droit international préc. fasc.
557 A ; Lagarde, Rép. Dalloz dr. int. Nos 128 et suiv.
- Pour des pays assurant une grande liberté de disposer:
ANGLETERRE: Thomton V. Curling (1824) 8 S I M . 310.
En droit anglais qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles, le juge anglais peut discrétionnairement accorder une part de biens successoraux aijx héritiers légitimes, ou augmenter celle-ci, à la condition que le défunt soit domicilié en Angle-terre (Dicey and Morris, p. 653, Inheritance (Family Pro-visions) Act 1938 et Intestates' Estâtes Act 1952). Si le défunt décède domicilié hors d'Angleterre mais qu'il laisse des immeubles en Angleterre, le juge perd ce pouvoir discré-tionnaire. Si le de cujus décède domicilié en Angleterre mais laisse des biens en Ecosse, i l est à noter que le juge écossais ne se croit pas autorisé à appliquer ces règles quoique la loi successorale soit la loi anglaise parce qu'il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire n'appartenant q u ' à la jurisdiction anglaise (Morris, Choice of Law Clauses in Statutes, 62 L Q R 1946) mais contra en doctrine Anton préc. p. 511. On peut se demander quelle serait la réaction d'un juge continental dont le droit soumet la succession à la loi anglaise du domicile.
ÉTATS-UNIS: application de la loi réelle pour les immeubles, application de la loi du domicile pour les meubles: Good-rich, Conflict of Laws préc. p. 326 et suiv. ; Leflar, Conflict of Laws préc. § 185 et suiv.; Castel, Frivate International Law préc. p. 174 et suiv.; Estate of Russel 159 N.Y.S. 2d 651 (Surr. et. 1956); I n the Matter of Misuraca 5 Mise. 2d 878, 160 N.Y.S. 2 d 494 (Surr. Ct. 1957) en matière mobilière, et en matière immobilière Re Kelekian's Estate 155 N.Y.S. 2 d 882 (Surr. Ct. 1956). Tous les arrêts précités reconnaissent l'existence d'une réserve formulée par la loi successorale française compétente, V. Delaume, American - French Pri-vate International Law, p. 106 et suiv.
CANADA y compris QUÉBEC: V. Castel p r é c , p. 175; John-son, Conflict of Laws préc. p. 422 et suiv. ; Pouliot v.
Cloutier (1944) S.C.R. 285.
30 Commentaire Commentaire
§ 1 'R É S E R V E ' ( T H E P O R T I O N O F T H E I N H E R I T A N C E T H A T M U S T D E V O L V E U P O N T H E H E I R S ) , T H E P O R T I O N O F T H E I N H E R I T A N C E A V A I L A B L Ë F O R D I S P O S I T I O N , A N D T H E R E S T R I C T I O N S O N T H E F R E E D O M O F T H E T E S T A T O R T O D I S P O S E O F H I S P R O P E R T Y B Y W I L L
The Member States o f the Conférence split into two factions.
France, Belgium, the Netherlands, Italy, Spain, Denmark, Japan etc.); sometimes the s u r v i v i n g s p o u s e is i n c l u d e d Québec', 2d fasc. N o 54; Billette, Traité théorique et pratique du droit civil canadien, donations et testaments,
vol. I , Montréal 1933, N o 94).
are the same in ail countries.
A and B As a gênerai rule it is the law of succession which will détermine whether a 'réserve' exists or whether on the other hand there is a greater freedom to dispose o f property by will. This is the case both in countries applying the unity S y s t e m and in countries applying the scission
S y s t e m ; furthermore the fact that the internai law of the country concerned applies a 'réserve' or on the contrary accords an absolute freedom to dispose o f property by will does not affect the applicable law. The following références m a y be cited :
For countries having the concept of a 'réserve'
-GERMANY - Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, vol.
I ; François Boulanger, Etude comparative du droit inter-national privé des successions en France et en Allemagne, Paris 1964;
BELGIUM - Cassation Civil Division 27th o f November 1947, Pasicrisie 1948.III.51; Rigaux op. cit.; Deschamps op. cit.;
DENMARK - Allan Philip op. cit.; 'Tribunal des liqui-dations successorales' o f Horsens, 21 st o f September 1962 reported in Clunet 1965.694 and the Succession Court of Copenhagen lOth of July 1952, reported in Clunet 1960.497;
FRANCE - Cassation Pétition o f 28th o f April 1836, S.
1836.1.479; Civil Cassation 14th o f March 1837 D . 1837.
1.277; Civil Cassation 9th o f June 1852 S. 1852.L733 and since then consistent case law, see récent illustrations Lyons 14th of November 1968, Gazette du Palais, 4th o f March 1969, Journal des Notaires 1969, note Droz; Batiffol, Droit international privé, op. cit. N o 639; Loussouarn, Jurisclasseur de droit international, op. cit. fasc. 557 A ; Lagarde, Répertoire Dalloz de droit international, see under 'Successions' Nos 128 et seq.;
For countries according a freedom of disposition by will -ENGLAND - Thomton V. Curling (1824 8 S I M . 310).
According to English law, whether movables or immo-vables are concerned, an English judge may, in his dis-crétion, accord a portion of the inheritance to the next-of-kin, or may increase the amount given to them, provided that the deceased died domiciled i n England. {Dicey and Morris, p. 653), Inheritance (Family Provisions) Act 1938 and Intestate Estâtes Act 1952. I f the deceased died domi-ciled abroad, but left immovable property i n England, the judge loses this discretionary power. I t should be noted that i f the deceased died domiciled in England but left assets in Scotland, a Scottish judge will not consider himself authorized to apply thèse rules even though the law of succession is English because thèse rules confer a discretionary power which résides only i n the English judges (Morris, Choice of Law Clauses in Statutes, 62 LQR 1946) - but contra: Anton, op. cit. p. 511. One may well ask what would be the reaction of a continental judge if the inheritance were governed by the English domiciliary law.
UNITED STATES OF AMERICA - application o f the lex situs for immovable property, application o f the domi-ciliary law for movables: Goodrich, Conflict of Laws, op.
cit., p. 326 et seq.; Leflar, Conflict of Laws, op. cit., § 185 et seq., Castel, Private International Law, op. cit., p. 174 et seq.; I n the Estate of Russel, 159 N.Y.S. 2d 651 (Surr.
et. 1956); I n the Matter o f Misuraca 5 Mise. 2d 878, 160 N.Y.S. 2d 494 (Surr. Ct. 1957) both cases of movable estate; for immovable property see Re Kelekian's Estate 155 N.Y.S. 2 d 882 (Surr. Ct. 1956). A i l thèse cases recog-nize the existence of a 'réserve' provided for in the appli-cable French law o f succession, see Delaume, American-French Private International Law, p. 106 et seq.
CANADA including QUEBEC - see Castel op. cit., p. 175;
Johnson Conflict of Laws, op. cit. p. 422 et seq.; Pouliot V. Cloutier (1944) S.C.R. 285.
I l faut rappeler que dans sa Résolution du 15 septembre 1967 sur la succession testamentaire en droit international privé, (Annuaire 1967 t. I I , p. 558), L'INSTITUT D E DROIT INTERNATIONAL recommande d'appliquer en matière de succession testamentaire notamment la solution suivante:
«2 Que la validité intrinsèque et les effets de dispositions testamentaires soient soumis à la loi successorale . . . »
C L'effet de la règle précédente est que dans un pays dont le droit interne connaît la réserve mais qui soumet en l'espèce une succession à une l o i successorale étrangère ignorant la réserve, les biens locaux pourront être donnés ou légués sans limitation, conformément à la l o i étrangère;
inversement si la l o i étrangère connaît une réserve, les biens situés sur le territoire seront soumis aux limitations prévues par la l o i compétente.
a Le système pourra jouer assez aisément pour ce qui concerne l'exécution ou la limitation à l'exécution de testaments dans la mesure où les libéralités dépassent la quotité disponible instituée par la loi successorale. I l en sera de même dans le cas de dispositions à cause de mort (par exemple donation mutuelle entre époux au bénéfice du conjoint survivant du type français; pactes successoraux).
En effet, la masse de calcul de la réserve et de la quotité sera au premier chef constituée par l'actif laissé par le défunt au moment de son décès.
b L a question est plus délicate pour ce qui concerne la réduction éventuelle des donations entre vifs antérieures dépassent la quotité disponible. Les systèmes qui connaissent l'institution de la réserve en règle générale font entrer les donations entre vifs effectuées par le de cujus avant sa mort dans la masse de calcul de la réserve (parfois avec certaines limitations, par exemple le droit suisse, ne prend en considération que les donations faites dans les cinq dernières années ayant précédé le décès). Or, à propos des donations si l'on peut considérer comme compétente la loi successorale, on peut aussi envisager l'application d'autres lois. Par exemple, la loi réelle en tant que telle qui pourrait prétendre établir le caractère définitif d'une do-nation, la loi nationale du donateur au moment de la donation qui dans un certain nombre de systèmes est com-pétente pour la validité de celle-ci, enfin la loi applicable au contrat de donation. I l faut noter que pour ce qui concerne les donations immobilières dans les systèmes connaissant la scission, le problème est à peu près certainement résolu par l'application de la loi réelle qui est également la loi successorale et qui dans la plupart des cas se trouve être aussi la l o i applicable au contrat de donation lui-même.
Le problème prend toute son importance dans le cas de pays soumettant la succession à une loi unique, loi nationale ou l o i du domicile.
D L a question de la sanction du caractère du rattache-ment en lui-même a été précédemrattache-ment étudiée. Dans la mesure où c'est la loi successorale qui est bien applicable à la question de la réserve de la liberté de tester, cette question de la sanction prend un caractère plus aigu.
a Pays qui suivent le principe de l'unité
I l n'est pas difficile pour un pays de respecter la loi succes-sorale étrangère en ce qui concerne les biens qui sont situés sur son territoire sous réserve éventuellement du sort des donations portant sur des immeubles locaux. La question se présente de manière plus délicate si c'est la loi successorale du pays intéressé qui prétend s'appliquer à des biens mobiliers et immobiliers situés à l'étranger et que dans le pays étranger, tant en raison de la règle de conflit que de la loi matérielle applicable, on ne tienne pas compte d'une réserve en faveur de certains héritiers. L'institution de
la réserve ayant un caractère de protection familiale, on peut se demander si la sanction de tels droits ne prend pas un caractère impérieux qui justifierait de toute façon que les biens étrangers soient compris dans le calcul de la réserve et fassent éventuellement l'objet d'un droit de prélève-ment sur les biens locaux.
b Pays connaissant la scission
L'existence de masses successorales séparées soumises à des lois différentes est de nature à provoquer certaines difficultés en ce qui concerne l'institution de la réserve. Le système veut qu'une masse successorale, par exemple i m -mobilière, soumise à une l o i connaissant la réserve, cons-titue en elle-même une masse de calcul qui permettra d'établir les droits des héritiers protégés sur les biens successoraux intéressés.
C'est ainsi que dans l'exemple présenté, de deux masses soumises à des lois différentes léguées à Primus et à Secun-dus, l'héritier attributaire de la masse soumise à une loi ne connaissant pas la réserve pourra la prendre intégralement tout en conservant son droit de faire valoir sa réserve sur les biens de l'autre masse soumise à une l o i connaissant la réserve.
Le DROIT FRANÇAIS qui connaît à la fois la réserve et le système de la scission fournit un excellent exemple. Batiffol écrit (Droit international privé, 4e éd. N o 152) «la solution conduit à calculer la réserve pour chaque masse de biens mobiliers ou immobiliers soumis à une loi différente» (Cass.
civ. 14 mars 1837 D.P. 1837.1.275; Cass. civ. 26 janvier 1892 D.P. 1892.1. 497). La quotité établie par chaque loi s'appliquera à la masse qu'elle régit; par exemple l'époux d'une Italienne ne peut prétendre calculer la réserve que l u i attribue la l o i italienne dans la succession mobilière de sa femme sur la totalité de la succession de celle-ci, y compris les immeubles situés en France, quitte à n'exercer ces droits que sur les meubles (Seine 26 avril 1907, Clunet 1907.1132 à cette époque le d.i.p. français soumettait la succession mobilière à la l o i nationale); mais on pourra demander l'exécution sur un immeuble français jusqu'à concurrence de la quotité disponible fixée par la loi française d'un legs quelconque même mobilier (Requête 19 avril 1841 D.P.
1841.1. v. 216).
C'est la question du passif qui peut rendre le mécanisme inéquitable : s'il existe deux masses successorales soumises à des lois internes différentes celle de A et celle de B, qu'en A on connaisse la réserve, qu'en B on l'ignore, qu'il y ait un réservataire selon le droit de A et un légataire universel, on ne contestera pas le droit de ce légataire de bénéficier intégralement de la masse B. Le réservataire pourra calculer sa réserve uniquement sur la masse située en A . Mais dans tous les systèmes instituant la réserve, celle-ci est calculée sur l'actif net après déduction du passif. Si le passif se trouve être intégralement payé au moyen des biens formant la masse de A , la masse de calcul sera considérablement réduite alors que les biens formant la masse de B seront libérés de tout passif. I l y a là une possibilité d'inéquité, voire de fraude, et l'on se demande comment le problème est résolu dans la pratique.
§ 2 T R A N S M I S S I O N H É R É D I T A I R E - A D M I N I S T R A T I O N D E L A S U C C E S S I O N
La question de la transmission héréditaire des droits, actions et obligations du défunt à ses héritiers ou légataires et celle de l'administration de la succession par une per-sonne Personal représentative du défunt qu'elle soit admini-strateur judiciaire ou exécuteur testamentaire, se recouvrent
32 Commentaire Commentaire
It should be recalled that the INTERNATIONAL LAW INSTITUTE in its Resolution of the 15th of September 1967 relating to testamentary succession in private international law {Yearbook 1967, vol. I I , p. 563 et seq.) recommended that in the realm o f testate succession ' the following solution should be adopted - '2 That the essential validity a n d the efïects of testamentary dispositions should be governed by the law of succession . . .'
C The effect of the rule discussed above is that when a country whose internai law applies a 'réserve' is faced with an inheritance which is governed by a foreign law o f succession not applying a 'réserve', the local assets may be given away to an unlimited extent in conformity with the foreign law: conversely, i f the foreign law applies a 'réserve', the assets situate within the territory will be subject to the restrictions imposed by the applicable law.
a The System will work reasonably well in the enforce-ment, or restrictions on enforceenforce-ment, of wills insofar as the dispositions of the testator exceed the portion available for disposition prescribed by the law of succession. So too in the case of donationes mortis causa (for example the French type of mutual gifts between spouses for the benefit of the surviving spouse; inheritance agreements). I n thèse cases, the basic estate f r o m which the 'réserve' and the portion available for disposition are assessed will be essentially comprised of assets left by the deceased at the moment of his death.
b The problem becomes a little more intricate when one considers the possible abatement o f inter vivos gifts which exceed the disposable portion. Légal S y s t e m s which have a 'réserve' include, as a gênerai rule, inter vivos gifts made by the deceased before his death in the estate from which the 'réserve' is calculàted (sometimes with limitations, for example Swiss law only takes into considération gifts
m a d e during the 5 years i m m e d i a t e l y preceding death).
However, i f the law of succession can be held applicable with regard to inter vivos gifts, the relevance of other laws may also be considered. For example the lex situs as such could claim to détermine the définitive character o f a g i f t ; the national law of the donor at the time of the gift d é t e r
-mines its validity in some légal Systems; and finally one could consider the law applicable to the gift itself. As regards g i f t s of immovable property, it should be noted
-mines its validity in some légal Systems; and finally one could consider the law applicable to the gift itself. As regards g i f t s of immovable property, it should be noted