Ao estabelecer como princípio o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, o Código de Defesa do Consumidor sacramentou essa fragilidade já prescrita no texto constitucional e traçou um corte transversal no sistema normativo, evidenciando a necessidade de proteção dos direitos consumeristas (art. 5º, XXXII).
Antes de examinar as justificativas dessa proteção, é imprescindível compreender quem é o consumidor e o fornecedor como sujeitos da relação de consumo, sem qualquer pretensão de navegar sobre as águas profundas da teoria consumerista. Busca-se tão somente definir o contorno dessas figuras para melhor compreender a vulnerabilidade do consumidor como sujeito da relação de consumo.
Por relação de consumo deve-se entender a relação jurídica estabelecida entre fornecedor, como sujeito ativo, e consumidor, como sujeito passivo, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços adquiridos ou utilizados como bens de consumo. Entende Paulo Valério Dal Pai Moraes que essa relação inicia-se no momento da concepção de um produto
ou de um serviço, prolongando-se até a mais remota e inesperada consequência atrelada a sua aquisição87.
Para Otavio Pinto e Silva, a relação de consumo é um das espécies de relação jurídica inserida pelo Código de Defesa do Consumidor no ordenamento jurídico pátrio, que se traduz como “a relação jurídica que se estabelece entre fornecedores e consumidores, tendo por objeto a oferta de produtos ou serviços no mercado de consumo”88
. No entender do jurista, trata-se de uma relação obrigacional regida pela premissa de proteção ao consumidor, tendo como vínculo de atributividade o relacionamento estabelecido entre os atores do mercado de consumo, os quais detém o poder de exigir algo ou de exercer uma pretensão89.
Newton de Lucca esclarece que o conceito de consumidor insculpido na Lei nº 8.078/90 é plurívoco e plurívoco análogo, pois comporta quatro possíveis dimensões, sendo uma fundamental (art. 2º) e outras três por equiparação (art. 2º, § único; art. 17 e art. 29) 90.
Quanto ao conceito fundamental, dispõe o caput do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E, quanto aos conceitos por equiparação, entende-se também por consumidor a coletividade de pessoas, indetermináveis ou não, intervenientes nas relações de consumo (art. 2º, § único); as vítimas do acidente de consumo, mesmo não sendo consumidoras direta (art. 17); e as pessoas expostas a práticas comerciais, determináveis ou não (art. 29).
Portanto, se o conceito insculpido no art. 2º é individual e mais concreto, o artigo 29 traz um conceito difuso, mais abstrato, ao passo que, da perspectiva da potencialidade, refere-se ao consumidor que presumivelmente exista, mesmo que possa não ser determinado91.
Partindo do exame do art. 2º, o termo “destinatário final”, embora pareça suficiente para se concluir quem é o consumidor, com o emprego da mera interpretação
87 MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais
práticas comerciais. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
88
SILVA, Otavio Pinto e. Relações de trabalho e relações de consumo: o futuro da Justiça do Trabalho. Revista
do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 143-162, jan./jun.
2006. p. 157.
89 Ibidem. 90
DE LUCCA, Newton. Teoria geral da relação jurídica de consumo. 2001. 117 f. Tese (Titular) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2001.
gramatical pode levar a um entendimento equivocado. Em diversas situações pode-se ter a aquisição de produto ou serviço como destinatário final, sem que de fato o adquirente seja consumidor, inexistindo, pois, uma relação de consumo.
Tome-se, como exemplo, um sujeito que se põe a explorar o ramo de panificação e encomende uma panificadora para produção de pães, doces e afins. Não há dúvida de que esse sujeito é destinatário final da panificadora, haja vista que o que irá para os clientes são os pães e não o maquinário. Porém, isso não faz desse sujeito um consumidor, tampouco atrai a aplicação das regras de proteção consumerista em relação ao fornecedor do maquinário. Para que seja uma típica relação de consumo protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, o termo “destinatário final” requer um complemento não contido no art. 2º do mencionado diploma: “bens típicos de consumo”; ou seja, o consumidor é o destinatário final de bens típicos de consumo e não de bens de produção, como é o caso de exemplo apresentado, que deverá ser regido pelas regras do direito comum.
E se para o aparelhamento de sua panificadora esse mesmo sujeito adquirisse um computador para auxiliar nas atividades de caixa, pela lógica acima construída, poder-se-ia concluir, diga-se de passagem equivocadamente, que se trata de um bem de produção, afastando, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, caso o computador apresentasse problemas. O equívoco está em se concluir pelo afastamento da relação consumerista simplesmente pelo uso do computador em atividade de produção, o que levaria ao sepultamento da possibilidade de se reconhecer na maioria dos casos como consumidora qualquer pessoa jurídica, conforme estabelece o próprio art. 2º.
Para que se entenda que, nesse último caso, a panificadora é consumidora, é preciso também considerar que o computador foi ofertado no mercado de consumo para que qualquer pessoa o adquira e dele faça uso como quiser (para uso pessoal ou não), diferentemente do primeiro exemplo, pois a aquisição de uma panificadora não está para o mercado de consumo e não é um bem típico de consumo.
Rizzato Nunes esclarece que o Código de Defesa do Consumidor demonstra uma “clara preocupação com bens típicos de consumo, fabricados em série, levados ao mercado numa rede de distribuição, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veículos de comunicação, para que alguém num certo momento os adquira”92
.
Portanto, só é consumidor aquele que adquire um produto ou serviço ofertado como um típico bem de consumo, pouco importando o uso que o destinatário fará.
A regra comporta exceções, pois há situações em que será importante examinar se o produto ou serviço será usado ou não na produção de outro, sobretudo quando não se tratar de um bem típico de consumo, embora adquirido com essa finalidade. A título de exemplo, um Boeing 737, utilizado no transporte de carga comercial e de passageiros, portanto, em regra, um bem de produção, pode ser adquirido por um milionário como bem de consumo, mesmo não o sendo em regra essa aeronave93. Neste caso, para atrair a incidência das regras da Lei nº 8.078/90 em seu benefício, deverá o milionário demonstrar que a existência de uma relação consumerista, ou seja, que a aeronave foi vendida e adquirida como bem de consumo.
Dito isto, pondera Rizzato Nunes que “toda vez que o produto e/ou o serviço puderem ser utilizados como bem de consumo, incide na relação as regras do CDC” 94
, ou seja, “dependendo do tipo de produto ou serviço, aplica-se ou não o Código, independentemente de o produto ou serviço estar sendo usado ou não para a ‘produção’ e outro”95
.
Diante de todas essas elucidações, há que se esclarecer que o consumidor retratado nesta abordagem é aquele que se utiliza dos serviços de telemarketing, cujo contexto é o pano de fundo deste estudo. Procurou-se priorizar esse perfil de consumidor em razão da inegável tensão entre interesses consumeristas e trabalhistas evidenciada no Decreto 6.523/08 e no Anexo II da Norma Regulamentadora nº 17 (NR 17), aprovado pela Portaria nº 9/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego, mais a frente abordados.
Quanto ao fornecedor, não economizou o legislador ao defini-lo no caput do art. 3º da Lei nº 8.078/90 como toda pessoa, seja física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, inclusive os entes despersonalizados (massa falida, pessoas jurídicas de fato, etc.), que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
93
NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
94 Ibidem, p. 128. 95 Ibidem, p. 126.
Note-se que, a intenção do legislador era não deixar que nenhuma espécie de pessoa jurídica escapasse ao conceito de fornecedor, englobando no gênero (fornecedor) suas mais diversas espécies (fabricante, produtor, importador, construtor, comerciante, etc.). No entanto, bastaria que fosse inserido o termo “toda pessoa jurídica” que já se alcançaria tal propósito.
Em relação à pessoa física como fornecedora, pouco disse a Lei nº 8.078/90, mas sabe-se que diz respeito ao profissional liberal como prestador de serviço, à pessoa física prestadora de serviço não caracterizada como profissional liberal e à pessoa física que não é comerciante de fato, tampouco sociedade de fato, mas exerce uma atividade comercial, de forma não organizada e eventual, com intuito de obter lucro96.
Em suma, de uma maneira sucinta, porém abrangente, “o fornecedor é aquele que pratica os seus atos de maneira organizada, tendo por fim uma constante oferta de serviços à coletividade: essa sua ‘atividade’ é fornecida, mediante remuneração, no mercado de consumo”97
.
Feitos estes esclarecimentos, se está claro que é o fornecedor quem detém a força de trabalho e o conjunto de mecanismos e habilidades necessária para realizar e controlar as atividades de produção, é também evidente a vulnerabilidade tanto do consumidor como do empregado, pois ambos se submetem a um sujeito que é, ao mesmo tempo e quase sempre, porém, em relações jurídicas distintas, fornecedor e empregador.
Embora se manifestem de forma distinta, essas vulnerabilidades hão de se abalroar e seus reflexos, inevitavelmente, alcançarão o meio ambiente do trabalho, conforme se pretende demonstrar ao longo deste estudo.