Não é verdade que vulnerabilidade e hipossuficiência, institutos caros tanto ao Direito do Trabalho como ao Direito do Consumidor, guardam o mesmo significado, embora sejam evidentemente conexos.
96 NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 97
SILVA, Otavio Pinto e. Relações de trabalho e relações de consumo: o futuro da Justiça do Trabalho. Revista
do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 143-162, jan./jun.
De início, vulnerabilidade é a qualidade atribuída a quem é vulnerável que, na definição dos léxicos, é aquele “que se vulnera; diz-se do lado fraco de um assunto ou questão, e do ponto por onde alguém pode ser atacado ou ferido” 98
. Portanto, é o mais suscetível de ser prejudicado, ofendido, danificado, melindrado, magoado ou destruído.
Segundo Paulo Valério Dal Pai Moraes, o conceito de vulnerabilidade denota uma relação e somente se expressa diante da atuação de alguma coisa sobre algo ou sobre alguém, de modo a evidenciar a qualidade daquele que foi ferido, ofendido, prejudicado pela atuação de quem possui alguma potência suficiente para tanto99. Assim, o vulnerável só o é em relação a algo ou alguém.
José Geraldo Brito Filomeno esclarece que a vulnerabilidade é um traço universal de um determinado grupo e pressupõe fragilidade (técnica, jurídica e econômica), sendo gênero do qual a hipossuficiência, que é uma determinada vulnerabilidade de certo integrantes daquele grupo (por exemplo, jurídica), é espécie100.
Posto isto, importa diferenciar vulnerabilidade e hipossuficiência. Na lição de Cláudio Bonatto, enquanto a vulnerabilidade é um instituto de direito material e geral, a hipossuficiência corresponde a um instituto processual e particularizado, que expressa, por exemplo, uma dificuldade de litigar, seja no tocante às condições de suportar os gastos com a demanda, seja quanto à capacidade de produzir as provas necessárias para demonstrar certos direitos101.
Assumindo entendimento semelhante, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin aborda o assunto na perspectiva do Direito do Consumidor:
A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobre, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores.
98 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Dicionário da Língua Portuguesa. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora
Civilização Brasileira, 1987. p. 1256.
99
MORAES, Paulo Valério Dal Pai.Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
100 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
101 BONATTO, Cláudio. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia,
Judith Martins Costa, recorrendo aos aspectos contextuais jurídicos, assim os diferencia:
Um e outro conceito denotam realidade jurídica distintas, com consequências jurídicas também distintas. Nem todo o consumidor é
hipossuficiente. O preenchimento valorativo da hipossuficiência – a qual se
pode medir por graus – se há de fazer, nos casos concretos, pelo juiz, com base nas ‘regras ordinárias de experiência’ e em seu suporte fático encontra- se, comumente, elementos de natureza socioeconômica (...). Sua aplicação depende da discricionariedade judicial e a sua consequência jurídica imediata é a da inversão do ônus probandi, no processo civil, para a facilitação da defesa de seus direitos.102
Para melhor entender essa síntese, enquanto a vulnerabilidade impulsiona e legitima a existência de um regramento protetivo, a hipossuficiência legitima o tratamento ímpar no interior desse regramento, para nivelar o desequilíbrio da relação jurídica em um dado contexto.
É o caso da inversão do ônus da prova mencionado no recorte doutrinário anteriormente exposto, que se aplica tanto ao processo civil, especialmente no âmbito do Direito do Consumidor, como ao processo do trabalho. Levando-se em consideração esses dois sistemas, os vulneráveis seriam os consumidores e empregados, enquanto os hipossuficientes seriam alguns consumidores e empregados que, na condição de sujeitos processuais, encontrassem dificuldades para se desincumbir do ônus probatório na comprovação de eventuais direitos.
Nesse prisma, fica ainda mais claro que tanto a vulnerabilidade como a hipossuficiência expressam o sentido de relação já apontado por Paulo Valério Dal Pai Moraes, pois o vulnerável só o é diante de um contexto, da atuação de algo ou de alguém que evidencia sua fragilidade. Quanto ao hipossuficiente, ocorre o mesmo, pois a hipossuficiência apenas se aperfeiçoa através do exame da condição do sujeito frente ao caso concreto e a parte adversária.
Ao revelar as diversas dimensões da vulnerabilidade, Paulo Valério Dal Pai Moraes103 chega a apontar seis espécies: vulnerabilidade técnica, vulnerabilidade jurídica,
102 COSTA, Judith Martins. A ‘Guerra’ do Vestibular e a Distinção entre Publicidade Enganosa e Clandestina.
Revista Direito do Consumidor, São Paulo, v. 6, abr./jun., p. 219-231, 1993. p. 222.
103 MORAES, Paulo Valério Dal Pai.Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais
vulnerabilidade política ou legislativa, vulnerabilidade biológica ou psíquica, vulnerabilidade econômica e social e vulnerabilidade ambiental.
Para o jurista, a vulnerabilidade técnica configura-se principalmente pela insuficiência ou incorreção na prestação de informações ou, até mesmo, pelo excesso de informações desnecessárias, impedindo que o consumidor se atente para aquelas que de fato interessam. Essa espécie de vulnerabilidade é explicada pelo fato de que consumidor não detém o conhecimento sobre todo o processo de produção ou de prestação de serviços, dependendo do fornecedor para alcançar essas informações104.
A vulnerabilidade jurídica diz respeito às dificuldades encontradas pelo consumidor para defender seus direitos, tanto na esfera administrativa como na judicial, que às vezes não sabem nem mesmo a qual órgão se dirigir para buscar a satisfação de um direito violado. Paulo Valério Dal Pai Moraes alerta que o consumidor está diante muitas vezes de uma necessidade premente, enquanto o fornecedor, na condição de litigante potencial ou habitual, tem a seu favor a experiência acumulada e a preparação para o que há por vir; não tem a menor pressa, interessando-lhe mais a demora do que o pronto encerramento da demanda105. Esta tática também é seguida por muitas empresas no âmbito trabalhista.
Por vulnerabilidade política ou legislativa, entende-se a fragilidade do consumidor no cenário brasileiro, tanto em relação à escassez de associações ou órgãos dispostos a conter mecanismos prejudiciais aos interesses consumeristas como a construção de leis sem a participação efetiva dos consumidores, mas tão somente pela maioria detentora do poder econômico e político, que possuem maiores condições de criar o direito e impingi-lo contra os demais. Essas regras, portanto, não corresponderiam à vontade da maioria. É o caso da edição e reedição desenfreada de medidas provisórias, que acabam por se converter em leis106.
Por sua vez, a vulnerabilidade biológica ou psíquica diz respeito à fragilidade do consumidor, que decorre da simples natureza humana e está à disposição de interessados na sua estimulação. Esses interessados, a partir do estudo do complexo nervoso, empregam todas as técnicas para “criar” necessidades, desejos e manipular vontades, buscando, perversamente,
104 MORAES, Paulo Valério Dal Pai.Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais
práticas comerciais. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
105 Ibidem. 106 Ibidem.
incrementar o consumo de produtos e serviços, muitas vezes supérfluos, sem que o consumidor se atente que está sendo envolvido.
Paulo Valério Dal Pai Moraes apresenta como exemplo as mensagem subliminares em publicidades praticadas em novelas, filmes e seriados e seus efeitos no interior neurológico, citando como recortes concretos a incitação ao crédito, o consumo de serviços e produtos não essenciais e a obsolescência programada107.
A vulnerabilidade econômica social configura-se pelo desequilíbrio de forças entre os consumidores e os agentes econômicos, que possuem maiores condições de submeter aqueles às suas vontades através de mecanismos técnicos sofisticados garantidos pelo poder econômico. É a submissão do consumidor “às imposições econômicas e políticas dos mais fortes, sofrendo diretamente os reflexos de qualquer medida que venha a interferir na circulação da moeda e, em especial, do crédito”108
.
Alguns elementos acentuam ainda mais essa espécie de vulnerabilidade como: a eliminação da concorrência; as leis rígidas a respeito de patentes; a dificuldades de pagar os custos de locomoção nas grandes cidades, obrigando a aquisição nos locais mais acessíveis, porém não necessariamente mais baratos ou com qualidade de produtos ou serviços; a dificuldade de obtenção de saúde e de educação, que favoreceria a formação cidadã e a ascensão social109.
E, por fim, a vulnerabilidade ambiental “decorre da própria tradição consumerista de considerar o ato de consumo como ação restrita ao objetivo imediato de satisfação de alguma necessidade momentânea, sem considerar as implicações, os efeitos deste ato como um todo”110
. Esta espécie de vulnerabilidade considera a intersecção entre proteção da saúde e da segurança do consumidor e proteção ambiental.
Assevera Paulo Valério Dal Pai Moraes que a produção, o transporte de bens, o uso de produtos em geral, em suma, a filosofia consumista tem causado graves danos ao meio ambiente e, por consequência, ao consumidor, chancelando a sobreposição da produção econômica a valores maiores como a saúde, a segurança, a vida, como direitos básicos
107 MORAES, Paulo Valério Dal Pai.Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais
práticas comerciais. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
108
Ibidem, p. 161.
109 Ibidem. 110 Ibidem.
previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 4º, III) 111. Pouco sabe o consumidor do destino das embalagens e dos resíduos da produção e seu potencial ofensivo ao meio ambiente, que constitui seu habitat. Em geral, a informação sobre os impactos de determinados produtos na saúde e no ambiente também é precária.
Por isso, a vulnerabilidade ambiental decorre diretamente das imposições mercadológicas, responsáveis por levar à sociedade produtos e serviços apresentados, em princípio, como benéficos e vantajosos, mas que, em verdade, seu potencial danoso é infinitamente superior112.
Essa visão multidimensional legitima a elevação da vulnerabilidade do consumidor ao patamar principiológico, tal como ocorreu no Direito do Trabalho em relação ao trabalhador com a cristalização do Princípio da Proteção ao Trabalhador, que se subdivide em outros três (Princípio da norma mais favorável, Princípio da condição mais benéfica e Princípio in dúbio pro misero).
Segundo Vólia Bomfim Cassar, o Princípio da Proteção caracteriza-se “pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes”, pois “o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais”113
.
De acordo com Maurício Godinho Delgado114, este princípio – por ele também chamado de Princípio Tutelar – informa que o Direito do Trabalho sustenta em sua estrutura uma teia de proteção ao trabalhador como parte hipossuficiente da relação de trabalho, buscando atenuar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente a realidade do contrato de trabalho.
Assegura Américo Plá Rodriguez que este princípio é a própria razão de ser do Direito do Trabalho, cujo regramento surgiu para frear as formas de exploração mais perversas e abusivas praticadas na história do trabalho com o aval da liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econômica desiguais115. E é justamente essa
111
MORAES, Paulo Valério Dal Pai.Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 2001.
112 Ibidem.
113 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 185. 114
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009.
115 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução Wagner D. Giglio. 3. ed. São
subordinação que embasa o Princípio Protetor, de acordo com Homero Batista Mateus da Silva116.
De igual forma, o Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, consubstanciado no art. 4º, inciso I, da Lei nº 8.078/90, fez um corte transversal no sistema positivado brasileiro, de modo a reconhecer a fragilidade do consumidor na relação de consumo e concretizar o Princípio da Isonomia, ao qual é diretamente vinculado. Dessa forma, apregoou o tratamento desigual pela lei, para que se atingisse a igualdade real e se cumprisse o dogma constitucional da isonomia (art. 5º, caput), na medida em que devem os desiguais serem tratados desigualmente na medida exata de sua desigualdades117. Essa desigualdade emana do fato de que é o fornecedor quem detém o controle do mercado de consumo e escolhe o que, como, quando e para quem produzir e o quanto vai lucrar.
Mesmo antes da concepção do Código de Defesa do Consumidor, a Constituição Federal de 1988 já havia previsto a defesa do consumidor no plano da política constitucional (art. 5º, inciso XXXII), incluindo-a no rol de direitos e garantias fundamentais (art. 60, §4º, inciso IV). O texto constitucional já descortinada a necessidade de nivelamento do desequilíbrio entre os sujeitos da relação consumerista, visando resguardar a incolumidade do consumidor em todas as suas dimensões.
De acordo com José Geraldo Brito Filomeno, o movimento consumerista se desenvolveu nos Estados Unidos ao mesmo tempo em que os movimentos sindicalistas reclamavam por melhores condições de trabalho. Somente com a criação da Consumers
League (1891), em Nova York, cindiu-se o movimento trabalhista-consumerista, cada qual
seguindo caminhos próprios, embora com propostas bem parecidas quanto aos instrumentos de tutela de seus interesses118.
Daí, não se duvida que o Direito do Consumidor tenha encontrado inspiração no Direito do Trabalho, especialmente no Princípio da Proteção, para a construção do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor.
116
SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho aplicado: parte geral. v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 150.
117 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios gerais do Código Brasileiro do Consumidor. Revista Direito do
Consumidor, Editora RT, São Paulo, v. 3, set./dez. 1992.
118
FILOMENO, José Geraldo Brito. Da política nacional das relações de consumo. In BENJAMIM, Antonio Herman V. et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.
Diz-se isso, pois o reconhecimento da vulnerabilidade do trabalhador precedeu a do consumidor, não havendo dúvidas de que o regramento trabalhista, com sua teia de proteção, surgiu muito mais cedo do que as primeiras regras consumeristas, até porque o movimento operário tem raízes no século XVIII e o movimento consumerista no século XX. Da mesma forma ocorreu no Brasil, cujo avanço social e jurídico sempre foi mais tardio em relação aos países desenvolvidos, que vivenciaram os movimentos sociais muito mais cedo, conforme já demonstrado na abordagem histórico-evolutiva antes apresentada. Enquanto a Consolidação das Leis do Trabalho é de 1943, o Código de Defesa do Consumidor é de 1990.
Por fim, importa dizer que, guardadas as devidas peculiaridades, tanto a relação de trabalho como a relação de consumo se assentam cada qual em seu “princípio protetor”, por constituírem uma relação jurídica tão assimétrica, que já não mais se duvida que uma das partes sempre estará em desvantagem para negociar, exigir e cobrar, cabendo à ciência jurídica instituir, na medida do possível, formas de reequilíbrio no plano material e processual119.