Embora o Código Penal francês, na sua versão originária, não consagre um sistema de duplo binário, foram progressivamente introduzidas aproximações a este regime.
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Na década de 90, desenvolveu-se um conjunto de reformas destinadas a assegurar o controlo do agente criminalmente perigoso.
Assim, em 1998, foi introduzido o instituto do acompanhamento sócio-judicial (suivi
socio-judiciaire), aplicável, quer como pena principal, quer como sanção complementar de
uma pena privativa de liberdade. Tal instituto foi, paulatinamente, enriquecido até à modelação do seu regime actual.
O acompanhamento sócio-judicial importa, para o condenado, a obrigação de se submeter, sob o controlo do tribunal de execução das penas, durante um período determinado pelo tribunal de julgamento, a medidas de vigilância e de assistência destinadas a prevenir a reincidência. A duração não pode exceder dez anos, em caso de condenação por delito, ou vinte anos, em caso de condenação por crime. A duração da medida pode, porém, atingir vinte anos, mediante decisão especialmente fundamentada do tribunal de julgamento. No caso de crime punível com pena de prisão de trinta anos, a duração da medida será de trinta anos; no caso de crime punível com prisão perpétua, pode a medida ser aplicada sem limitação temporal, sem prejuízo da possibilidade de o tribunal de execução das penas ordenar a sua cessação. A decisão condenatória fixa igualmente a duração máxima da prisão aplicável ao condenado, no caso de inobservância das obrigações impostas no regime do acompanhamento sócio-judicial (artigo 131-36-1).
Em 2007, este instituto foi enriquecido, mediante a criação da injunção de tratamento, aplicável a agentes imputáveis, mas portadores de perturbações de personalidade ou dependentes de álcool ou de produtos estupefacientes (suivi socio-judiciaire renforcé). Assim, passou o Código Penal a dispor que, salvo decisão judicial em contrário, a pessoa condenada em medida de acompanhamento sócio-judicial é submetida a uma injunção de tratamento, nos termos previstos no Código de Saúde Pública, nos casos em que, após perícia médica, se conclua pela pertinência de tal injunção. Nessa hipótese, o tratamento não poderá ser realizado sem consentimento do condenado, mas este será advertido de que a sua recusa pode determinar a execução da prisão prevista no artigo 131-36-1 (artigo 131-36-4).
A par das obrigações de acompanhamento fixadas no regime da medida, podem ser ainda ser definidas específicas medidas de assistência vocacionadas para a reinserção social do condenado (artigo 131-36-3).
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A aplicação da medida de acompanhamento sócio-judicial pode envolver, a título de medida de segurança, a colocação do indivíduo sob vigilância electrónica (artigo 131-36-9).
Com o mesmo intuito de controlo do agente criminalmente perigoso, em 2004, foi instituído um registo nacional de agentes de crimes sexuais ou crimes violentos, a que se associou a possibilidade de se impor aos indivíduos no mesmo inscritos, a título de medida de segurança, várias obrigações – nomeadamente a de comunicar as alterações de residência – prevendo-se o sancionamento do respectivo incumprimento.
A inscrição no registo pode assumir a natureza de medida de segurança ou de medida cautelar, já que nem sempre é exigível uma sentença condenatória já transitada em julgado.
Ainda no mesmo contexto de controlo da perigosidade, foi instituída, em 2005, a vigilância judicial (surveillance judiciaire), aplicável a pessoas condenadas a uma pena privativa da liberdade, quando se justifique um controlo das mesmas após a execução da pena, durante um determinado período de tempo, para prevenir a reincidência, sendo admissível a imposição de obrigações (artigo 723-29 do Código de Processo Penal).
Em 2008, o ordenamento jurídico francês avançou das medidas de resposta à perigosidade, baseadas no controlo da liberdade, para o modelo detentivo, sob o figurino alemão da Sicherungsverwahrung. Assim, foi introduzido, no Código de Processo Penal, um capítulo relativo à prisão de segurança (rétention de sûreté) e à vigilância de segurança (surveillance de sûreté), concernente ao procedimento aplicável às infracções sexuais e à protecção das vítimas menores. Estas medidas consubstanciam instrumentos de prevenção
post delictum direccionados a agentes perigosos.
A prisão de segurança com colocação em centro sócio-médico-judiciário de segurança é prevista como uma medida excepcional, aplicável a condenados com pena não inferior a quinze anos, por crimes violentos ou ligados a abusos sexuais, com particular atenção dedicada aos casos em que as vítimas são menores. Esta medida privativa da liberdade pressupõe que, no terminus da execução da pena, se conclua pela existência de uma particular perigosidade do agente, traduzida na probabilidade muito elevada de reincidência específica ou homótropa, ligada à presença de uma perturbação grave de personalidade. Ao contrário do que sucede no sistema alemão, como vimos, é condição necessária à aplicação desta medida que a mesma tenha sido prevista, como possibilidade, na decisão condenatória. Deste modo,
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garante-se que a justificação da medida ainda encontre fundamento no facto pressuposto que justificou a condenação, ficando o juízo do tribunal de execução vinculado, na reacção à perigosidade, ao prognóstico primeiramente elaborado pelo tribunal da condenação.
A aplicação desta medida é subsidiária, só tendo lugar quando o elevado risco de reincidência não possa ser acautelado através de medida menos restritiva, sendo o juízo de perigosidade formulado com o apoio da comissão multidisciplinar das medidas de segurança.
A duração desta medida não é pré-determinada, mas a sua manutenção encontra-se subordinada a um reexame anual da subsistência da perigosidade. Acresce que abarca a prestação de um suporte médico, social e psicológico, destinado a favorecer o retorno à liberdade.
A vigilância de segurança é uma medida mais flexível e menos restritiva, que pode substituir a medida privativa da liberdade, durante a sua execução, podendo esta última ser retomada logo que o agente apresente novos sinais de perigosidade homótropa que só dessa forma possam ser acautelados.
4.2.1. A intervenção do Conseil Constitutionnel francês
À semelhança do congénere alemão, o Conseil Constitutionnel não considera desconformes à Constituição as medidas preventivas privativas da liberdade post delictum e
post poenam. A legitimidade da privação da liberdade pessoal, para lá dos limites impostos
pelo princípio da culpa, encontra-se condicionada a um respeito estrito pelos princípios de proporcionalidade – tendo como referências a gravidade do facto cometido e o juízo de prognose de reincidência específica ou homótropa - e de subsidiariedade, no sentido de só ser aplicável caso sejam insuficientes meios de controlo menos restritivos183.
O Conseil Constitutionnel, chamado a pronunciar-se, em fiscalização preventiva, sobre a reforma introduzida em 2008, considerou que a natureza jurídica da prisão de segurança, não correspondendo a uma pena nem a uma sanção com carácter punitivo, mas a uma resposta à perigosidade do agente, permitiria a ausência de uma pré-determinação da respectiva
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duração. Tendo em conta, porém, a incidência da medida sobre a liberdade pessoal, a sua aplicação deveria respeitar os princípios fundamentais da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. No caso, sendo a medida consagrada como excepcional, sujeita a um princípio de subsidariedade e estrita necessidade, e aplicável a pessoas particularmente perigosas em virtude de uma perturbação de personalidade grave, considerou o Conseil Constitutionnel que ficava afastada a chancela de desconformidade constitucional.
Na linha do Tribunal Constitucional alemão, o juízo do Conseil Constitutionnel apoiou-se na existência da prestação de um suporte terapêutico, disponibilizado ao longo do percurso reabilitativo do agente e direccionado à sua integração social, para afastar a desconformidade constitucional da medida, o que nos leva a concluir pela preponderância de um mesmo pressuposto-base: a patologização dos destinatários das medidas de segurança detentivas.
O Conseil Constitutionnel igualmente não colocou em causa a conformidade constitucional do sistema do duplo binário, na sua essência, nem a legitimidade da aplicação de medidas de segurança de duração indeterminada a agentes imputáveis, a título de medidas complementares da pena - como resposta à perigosidade, que persiste para além do limite da pena - desde que seja respeitado o princípio da proporcionalidade.
Porém, diferenciando-se do congénere alemão, o Conseil Constitutionnel considerou inconstitucional a aplicação retroactiva da nova medida de prisão de segurança, porquanto a dimensão garantística do princípio da legalidade também se aplica neste âmbito, face à incidência da medida em análise na liberdade pessoal. Este argumento não foi, porém, considerado extensível à medida de vigilância de segurança, não obstando, assim, à sua aplicação imediata, abrangendo factos praticados anteriormente à sua vigência, porquanto se entendeu corresponder a um mero controlo da liberdade.
Esta dualidade de critérios do Conseil Constitutionnel, como salienta Pelissero, é criticável, porquanto, por um lado, restringe a dimensão garantística do princípio da irretroactividade às medidas privativas da liberdade, desconsiderando o conteúdo aflitivo das restantes medidas restritivas, e, por outro lado, não valoriza a circunstância de a violação das obrigações impostas conjuntamente com a medida de vigilância de segurança poder acarretar a aplicação da medida privativa da liberdade de prisão de segurança.
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